山东德佑电气股份有限公司、淄博瑞电电气工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁03民终1783号 上诉人（原审被告）：山东德佑电气股份有限公司，住所地淄博高新区民祥路149号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东大地人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淄博瑞电电气工程有限公司，住所地淄博市高新区鼎宏路8号。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，男，1966年9月12日出生，汉族，淄博瑞电电气工程有限公司经理，现住淄博市张店区××国际××楼××**××室。 委托诉讼代理人：***，***远律师事务所律师。 上诉人山东德佑电气股份有限公司与被上诉人淄博瑞电电气工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初11341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东德佑电气股份有限公司（以下简称德佑公司）的委托诉讼代理人***，被上诉人淄博瑞电电气工程有限公司（以下简称瑞电公司）的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德佑公司上诉请求：1.判令撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定本案合同有效且已经达到工程款付款条件属于认定事实错误，适用法律错误。1、一审法院认定“原告瑞电公司与被告德佑公司签订的《齐泰花园综合整治改造工程分包合同》合法有效”属于认定事实错误。涉案工程系由建设单位发包给总承包方青岛瑞源工程集团有限公司，青岛瑞源工程集团有限公司转包给淄博**园林工程有限公司(以下简称“**公司”)，**公司将整体工程中的监控和弱电部分肢解转包给德佑公司，德佑公司将监控和弱电工程转包给了瑞电公司施工。根据《建筑法》第二十八条之规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”涉案工程层层转包，涉案工程合同属于无效合同。2、在涉案工程合同无效的情况下，按照规定只有在涉案工程经验收合格的情况下承包人才有权要求支付工程款。根据《民法典》第七百九十三条之规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”对涉案工程瑞电公司虽然在一审中称涉案工程已经竣工验收，但是从未提交任何证据。在2022年1月7日瑞电公司提交的证据说明中也提请法院依职权至监理公司调取验收的证据，但是法院并未进行调取。根据德佑公司向**公司了解到的情况，涉案工程至今没有完成竣工验收。那么在不能确定涉案工程验收合格的情况下，瑞电公司无权要求支付工程款。3、一审法院认定“结合原告瑞电公司与被告德佑公司于2021年9月7日…履行结算事务的事实…本院对…涉案工程已于2020年11月份竣工验收的意见予以采纳”属于认定事实错误。涉案工程是经过层层转包分包的工程，各分包单位在完工后即向前手提交结算申请，而涉案工程的竣工验收只有建设单位作为发包人与总承包人青岛瑞源工程集团有限公司进行。作为分包人及转承包人均没有能力进行建筑法规定的工程竣工验收。一审法院以提请结算反推涉案工程已经竣工验收合格是不能成立的，属于认定事实错误。二、一审认定工程价款为2194355.24元属于认定事实错误。1、一审判决书认定合同约定内工程造价为1166326元没有事实依据，认定事实错误。涉案工程存在两份相互冲突的合同，一份是包死价，一份是单价合同。双方均认可合同内工程量发生了变化，应当按照实际工程量和单价进行结算。一审法院在认可以上事实的基础上，仅以“报价一览表所记载的工程量1166326元与1174000元基本相当”作为认可的事实依据实在令人费解。既然是单价合同或者需要按照变更后工程量重新计价的合同，就应当以双方最终确认的工程量作为计算造价的依据。本案明显缺少该证据，一审法院以数字相当就是合理进行推论，明显缺乏事实依据。2、一审法院认定合同约定之外增加的工作量造价为1028029.24元没有事实依据，认定事实错误。一审法院认定合同约定之外增加的工作量造价的理由是“原告瑞电公司的举证能够证明被告德佑公司接受了原告瑞电公司…的签证单并以此为基础提报其上级发包单位，此应视为…对增加工程量造价的认可。”在分包或转包过程中，因为转发包人并不实际参与施工，因此无法充分把握工程量，而且建设单位作为发包人与总承包人最终会按照总承包合同进行造价审计，所以作为中间环节的转发包人并不进行工程量的单独审计，而只是将实际施工人的提报值进行转报，这并不是也不能视为对提报值的认可。而且这一点从转包合同没有约定单独的审计结算条款以及双方合同第六条第1款约定参照建设单位建设工程施工合同条款来看，也是可以证实的。3、在工程量发生变化且双方未实际结算的情况下，应由双方进行结算或通过司法鉴定确定造价，否则将导致德佑公司承担超额付款责任。如前所述，合同内的价格因为工程量变化而不能适用原包死价的约定，工程外的工程量则应按照实际施工工程量进行计算。根据建设工程领域的常态，施工方的提报值通常会比较高，建设单位在审计中都会进行审减。德佑公司转报工程提报值仅是对前手履行提报手续，不是对后手提报的确认。否则，一旦建设单位审减了工程造价，就意味着德佑公司在涉案工程中不仅没有盈利，还应额外支付超出工程实际造价的费用。三、一审法院认定被上诉人不应受建设单位建设工程施工合同条款对付款的约束属于认定事实错误。瑞电公司和德佑公司在《齐泰花园综合整治改造工程分包合同》第六条第1款明确约定“甲方与建设单位签订的建设工程施工合同条款、所有附件、安全协议同样约束乙方，即乙方必须按照甲方与建设单位签订的建设工程施工合同条款中甲方应承担的合同义务来履行义务。”这是明确的援引性条款，以其他合同的条款作为合同内容，而无需再次明示被援引合同的全部内容。在这种情况下，建设单位建设工程施工合同中关于竣工验收、付款的条款对被上诉人瑞电公司当然具有约束力。一审法院认定“此约定应是指施工技术、安全等层面，而不是指…工程结算、付款期限条款”，一审法院人为的且毫无理据的割裂参引性条款，进行选择性适用，属于认定事实错误。综上，一审法院在认定合同效力、确认达到付款条件以及工程款数额的认定上存在明显的认定事实错误，请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。 瑞电公司辩称，一、一审认定涉案《齐泰花园综合整治改造工程分包合同》有效并无不当，且合同是否有效并不影响本案诉求成立(工程款的支付)。1、上诉人一审时并未主张涉案合同无效，也未提供证据予以证实无效，一审认定合同有效并无不当。虽上诉人在二审中又主张涉案合同无效，但其主张本合同无效是以上诉人与其前手签署的合同无效为前提，但其前手合同的效力根本不属于本案审理认定范围之内。另外本案合同系独立存在的合同，其效力的认定不依赖于其他合同。故本案合同不存在无效之说。2、涉案合同是否有效，并不影响上诉人向被上诉人履行其付款义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条、《民法典》第七百九十三条之规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。故即使涉案合同无效，也不影响本案中上诉人的付款义务。二、一审法院认定的涉案工程总价款为2194355.24元并无不当，本案不存在鉴定工程量的事实基础与必要性。1、一审判决认定的合同内的工程造价为1166326元认定事实正确。据一审判决认定，上诉人一审中提交的《付款审批单》已证明其认可应向被上诉人所付合同内工程价款为1174000元，又其在一审中认为该合同为固定价格合同，因此上诉人在一审中已经明确认可合同内造价1174000元的基本事实，其在二审中无法推翻此项认定。而被上诉人根据一审中提交的《报价一览表》等证据，根据合同约定的工程量与单价计算合同内实际工程量为1166326元，此数额低于上诉人认可的价款。在此情况下，一审法院根据被上诉人的主张认定合同内工程造价为1166326元并无不当。现上诉人在二审中否认其在一审中已经认可的事实，系混淆焦点。2、一审法院认定合同外增加的工程量为1028029.24元认定事实正确。根据一审查明的事实：上诉人上报给其上级发包单位结算的资料，系直接以被上诉人提报的合同外工程量作为计算依据，再加上合同内工程量并增加工程单价提报。因上诉人上报结算必然包括工程量核对过程，因此其上报行为系对被上诉人发送的工程量的直接认可，足以证明双方就涉案合同外的工程量已达成一致，一审法院据此工程量结合合同约定的工程单价认定合同约定外增加的工程量为1028029.24元认定事实正确。3、因案涉工程系隐蔽工程，双方均清楚涉案工程的事后鉴定难以进行。上诉人作为本案合同的发包方与结算方，理应在工程施工期间严格核对相应工程量，而非在一审认可工程量的情况下在二审中再提工程量鉴定问题，不排除上诉人以此达到拖延付款的目的。三、上诉人主张本案合同的付款条件应受其他合同的约束无法律依据，不应支持。首先，上诉人该项主张存在前后逻辑矛盾。因该意见系以案涉相关合同条款存在约束力为前提，事实上认定了合同有效，故此项主张实际上推翻了上诉人合同无效的上诉意见。其次，其所引用的合同条款为合同第六条第一款，内容为“甲方与建设单位签订的建设工程施工合同条款、所有附件、安全协议同样约束乙方，即乙方按照甲方与建设单位所签合同条款中甲方应承担的合同义务来履行义务”，该条明确标明约束范围仅系被上诉人之“合同义务”，仅应指安全保证责任等，而不可能包括合同中约定的付款请求权。最后，案涉合同第四条中详细载明了明确具体的工程款支付内容，其中并无例外约定。根据当事人意思表示优先适用的原则，上诉人无视本合同中已有的、具体明确的工程款支付的相关约定，才是割裂涉案合同全文的完整性，错误理解或刻意扭曲该条款的真实意思表示，不应采信。四、涉案工程已经交工使用，现有证据可以证明竣工验收合格，被上诉人有权要求上诉人支付工程款。根据齐泰花园综合整治改造工程施工招标公告截图以及涉案合同约定的合同工期可以确定，涉案工程计划竣工日期为2020年10月31日。因该工程系老旧小区改造工程，案涉工程完毕后会立即验收投入使用，故涉案工程早已投入使用的事实是毋庸置疑的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条、第十四条之规定，即使涉案工程未经验收而直接交工使用，也应当认定已经竣工验收合格。另外，上诉人作为工程发包方，其本可轻易获取工程实际交付使用日期或是否验收的证据，但其在本案中均未提供相关证据。基于此，一审法院综合《齐泰花园综合整治改造工程施工隐蔽工程、报验表》及以上事实，认定涉案工程已经于2020年11月竣工验收合格并无不当。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院予以驳回上诉人的全部上诉请求。 瑞电公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程欠款（含保证金50000元）共1872029.24元、以及利息损失75276.38元（利息以1872029.24元本金为基数，自2020年11月26日至2021年12月7日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），以上共计1947305.62元；2.被告支付以1872029.24元本金为基数，自2021年12月8日起至被告实际付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.本案诉讼产生的案件受理费、财产保全费用、保全保险费由被告承担。 一审法院认定事实：原告瑞电公司（作为承包人、乙方）与被告德佑公司（作为发包人、甲方）签订《齐泰花园综合整治改造工程分包合同》，由瑞电公司分包德佑公司“齐泰花园综合整治改造工程”施工，工程范围及按照图纸施工：监控、强弱电落地全部按照清单图纸施工以及政府、国家电力部门相关施工安装，计划开工日期2020年7月8日，计划竣工日期2020年10月31日，签约合同价为1174000元，瑞电公司需向德佑公司支付工程履约保证金50000元，工程进度完成50%退还保证金25000元，工程进度完成至80%退还保证金至40000元，工程验收合格并经监理出具竣工验收报告后保证金剩余部分扣除应缴纳的费用（如有罚款）后二日内由德佑公司无息支付瑞电公司。合同关于工程款的支付方式约定为：德佑公司按照工程施工总进度50%支付瑞电公司合同总价的50%，工程竣工验收移交后，支付到合同总价的95%，自工程竣工验收移交后12个月内若瑞电公司施工质量不出现问题，支付剩余5%质保金（如果12个月内施工质量出现问题，瑞电公司若不及时整改，则相应扣除）。支付工程款前瑞电公司必须按照德佑公司要求开具增值税专用发票，瑞电公司承担本施工项目所发生的各种税费。合同还约定：德佑公司与建设单位签订的建设工程施工合同条款、所有附件、安全协议同样约束瑞电公司，即瑞电公司必须按照德佑公司与建设单位签订的建设工程施工合同条款中德佑公司应承担的合同义务来履行义务。2020年8月10日，德佑公司收取了瑞电公司50000元工程施工保证金。2020年10月30日至11月13日期间，瑞电公司向德佑公司开具了八份合计金额为800000元的增值税专用发票。 原、被告争议的事实和证据为： 一、原、被告双方各自持有《齐泰花园综合整治改造工程分包合同》一份，双方持有的合同其他内容基本一致，但在第四条“签约合同价与合同价格形式”内容上存在不一致。瑞电公司持有合同上该条第1款签约合同价“1174000元”内容为手写，第2款合同价格形式记载为“单价合同”。被告德佑公司持有合同上该条第1款与第2款内容均为打印，第1款签约合同价金额亦为“1174000元”，第2款合同价格形式记载为“固定价格合同”。原、被告双方均不认可对方持有合同证据的真实性。对此争议，一审法院认定如下：1.双方持有的合同第四条记载的“签约合同价”金额均为1174000元，故对此予以确认。2.双方持有合同所记载的合同价格形式一份为单价合同，一份为固定价格合同，上述记载内容的不同，就本案事实认定而言并无实质影响。 二、原告瑞电公司提供合同所附主材表以及报价一览表证据，据以证明根据合同附件确定合同约定的实际价格为1166326元。被告德佑公司对此质证认为：合同内工程量发生了变化，应当据实结算，因现在双方没有最终结算，故无法确认。对此争议，一审法院认定如下：被告德佑公司虽对原告瑞电公司提供的报价一览表所记载的合计工程量1166326元未予认可，但上述造价与合同约定的工程造价1174000元基本相当，而且在被告德佑公司提供的用以证明其他主张的证据《付款审批单》中记载“全部应付金额1174000”，故一审法院对于原告瑞电公司主张按照报价一览表所确定的实际工程造价金额为1166326元的意见予以采纳。 三、原告瑞电公司主张其在合同约定工程量之外存在增加工程量，其超出合同约定的工程量总额为1035703.24元。原告瑞电公司对其主张提供下列证据：1.瑞电公司工作人员**与德佑公司工作人员***微信聊天记录截图及提报的工程量签证单39页，欲证明工程量签证单总额为1035703.24元，该工程量是双方合同约定之外的增加工程量，瑞电公司在工程交工10个月后，向德佑公司提供工程量签证单，但德佑公司收到后并不签字认可；2.瑞电公司工作人员**与德佑公司工作人员**微信聊天截图及**发送给其上级单位的最终结算提报资料压缩文件包、工程量图纸，欲证明2021年11月25日德佑公司最终确定的工程量及实际施工图纸，确定本案中瑞电公司超出合同范围施工的工程量总额为1035703.24元；3.瑞电公司提报资料与德佑公司提报资料对比清单，欲证明双方提报资料除工程单价之外，工程量完全一致，据此可以直接确认德佑公司认可瑞电公司提报工程量。被告德佑公司对上述证据质证认为：1.对工程量签证单真实性有异议，上述单据均无德佑公司**及工作人员签字，相应的工程量变化应以现场为准，而且瑞电公司在聊天记录中明确表明合同价格是“包死价”；2.对**的微信聊天记录真实性无异议，但对聊天中传输的资料需庭后核实，而且该证据证实直至2021年11月25日瑞电公司才提供结算资料，到目前肯定是完不成结算的，当然也无法进行工程款的支付；3.对提报资料对比清单有异议，瑞电公司提供的微信聊天记录中的提报资料均不包含结算资料的详细内容，德佑公司无法核对其数据来源，而且该工程量仅仅为提报值，而不是审计确认值，德佑公司按照瑞电公司提报的结算资料向发包单位进行层报，是工程审计前的必然工作，这种提报并不代表对工程量的认可。对此争议，一审法院认定如下：原告瑞电公司提供的工程量签证单上虽无被告德佑公司**或工作人员签字，但该工程量签证单系原告瑞电公司工作人员发送给被告德佑公司的工作人员***，而后又由被告德佑公司工作人员以原告瑞电公司发送的工程量签证单作为基础提报给了其上级发包单位，根据原告瑞电公司统计的提报资料对比清单来看，双方的提报资料签证内容基本一致，被告德佑公司向其上级发包单位提报的签证造价高于原告瑞电公司提报的签证造价，故一审法院对原告瑞电公司举证的用以证明涉案工程增加部分的工程量签证单证据予以确认。 四、原告瑞电公司主张涉案工程已于2020年11月25日验收完毕，且交付之后小区马上投入使用，涉案全部工程款支付期限已届满，工程款已达到支付条件。原告瑞电公司对其主张提供隐蔽工程报审、报验表（照片打印件）一份作为证据，欲证明案涉工程于2020年11月2日进行了验收。被告德佑公司对该证据质证认为：对证据真实性有异议，没有原件核查，且无法看出与涉案工程的关联性，该表只体现了其中一栋楼的隐蔽验收，并不是涉案工程的全部。对此争议，一审法院认定如下：原告瑞电公司提供的证据虽为照片打印件，亦非涉案全部工程的验收表，但结合原告瑞电公司与被告德佑公司于2021年9月7日通过微信发送、接收记载有工程量、造价的工程签证单，履行工程结算事务的事实，一审法院对于原告瑞电公司主张的涉案工程已于2020年11月份竣工验收的意见予以采纳。 五、被告德佑公司主张其已向原告瑞电公司付款420000元。被告德佑公司对其主张提供付款凭证、付款审批单、工程款收到单作为证据。原告瑞电公司认可其于2021年2月20日收到220000元，但主张2021年1月19日的200000元收据实际上是为了做账处理，原告瑞电公司实际收到160000元。原告瑞电公司为反驳被告德佑公司的主张提供***出具的《证明》一份作为证据。被告德佑公司对此《证明》质证认为：对《证明》真实性无异议，但根据双方口头协商，中间人费用已经计算入瑞电公司的合同总价款，中间人费用应由瑞电公司支付，因此支付给中间人的费用也应计算为已付工程款。对此争议，一审法院认定如下：原告瑞电公司于2021年1月19日向被告德佑公司出具的《工程款收到单》记载的收款金额为200000元，***出具的《证明》当中所记载的转给中间人费用40000元应视为原告瑞电公司同意将该40000元作为已付工程款，故一审法院对于被告德佑公司主张其已付工程款金额为420000元予以确认。 一审法院认为，原告瑞电公司与被告德佑公司签订的《齐泰花园综合整治改造工程分包合同》合法有效，双方应按约定履行各自义务，双方持有的合同文本虽存在部分内容不一致的情形，但并不影响对合同约定工程造价的认定，原告瑞电公司以报价一览表合计金额主张合同约定内的工程实际造价为1166326元，不违背合同约定，予以准许。原告瑞电公司的举证能够证明被告德佑公司接受了原告瑞电公司对合同约定之外增加工程量部分的签证单并以此为基础提报其上级发包单位，此应视为被告德佑公司对原告瑞电公司提报增加工程量造价的认可，故一审法院根据原告瑞电公司提供的增加的工程量签证单证据核算，涉案增加的工程量造价为1028029.24元。原告瑞电公司的举证已证明合同约定工程及签证增加工程均已完工，故上述合计2194355.24元工程款均已到付款期限，被告德佑公司应当予以支付。原告瑞电公司交纳的工程履约保证金50000元，按照合同约定亦至返还期限，被告德佑公司亦应返还。扣除被告德佑公司已支付的420000元，其还应支付原告瑞电公司1824355.24元。关于被告德佑公司提出的因建设单位尚未对总承包单位及分包单位进行付款，故其尚不应对原告瑞电公司付款的抗辩理由：合同具有相对性，虽然原、被告之间签订的合同中约定有德佑公司与建设单位签订的合同条款、附件、安全协议同样约束瑞电公司，瑞电公司必须按照德佑公司与建设单位签订的建设工程施工合同条款来履行义务，但此约定应是指施工技术、安全等层面，而不应是指被告德佑公司对原告瑞电公司的工程结算、付款期限事项要受被告德佑公司与其上级发包单位之间的结算、付款期限条款的限制，故一审法院对被告德佑公司的该项抗辩理由不予采纳。关于原告瑞电公司诉求的利息：根据原告瑞电公司提供的证据，其系2021年9月7日向被告德佑公司发送过工程量签证单，被告德佑公司于2021年11月25日向原告瑞电公司发送过其向上级发包单位提报的签证单，至此视为双方对于总工程造价的认可，故被告德佑公司应自2021年11月26日向原告瑞电公司支付利息损失，利率一审法院酌定参照年利率3.85%予以计算。原告瑞电公司请求自2020年11月26日起即开始计算利息损失的请求依据不足，不予采纳。原告瑞电公司主张的保险费，无事实法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条的规定，判决：一、被告山东德佑电气股份有限公司于判决生效后十日内支付原告淄博瑞电电气工程有限公司工程款1824355.24元（含保证金50000元），并支付原告淄博瑞电电气工程有限公司相应的利息损失（以1824355.24元为基数，自2021年11月26日起至实际给付之日止，按年利率3.85%计算）；二、驳回原告淄博瑞电电气工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22326元，减半收取计11163元，由原告淄博瑞电电气工程有限公司负担553元，由被告山东德佑电气股份有限公司负担106100元；保全费5000元，由被告山东德佑电气股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一电力预留套管平面图两份，拟证明施工图纸做了变更，原合同签约价不能作为结算依据，应当以变更后的图纸和施工现场确定施工量，计算工程造价。被上诉人在一审庭审笔录也称根据竣工图纸确定的实际工程量。在原施工图纸发生变更情况下，原合同签约价不应再被作为结算价，一审法院是依据合同签约价作为合同内施工内容结算价处理，明显不当。证据二现场照片，拟证明瑞电公司未按照施工图纸要求使用两种线路管道用材，应按照实际用材进行结算。被上诉人质证称，对证据一真实性无异议，该图纸确实是双方实际施工过程中最终施工量图纸，一审中被上诉人提交过。变更是工程量增加的变更，不是工程量减少的变更，可以证明双方签署的施工合同中约定的工程量在实际施工时发生了大额扩增，导致实际工程量比合同工程量大幅上升，证实了被上诉人一审诉求的合理性。另外，该图纸还证明双方对工程量的争议仅包括合同外工程量的多少，不包括合同内约定工程量，上诉人主张一审认定错误系混淆本案的调查重点。对证据二，因被上诉人未在现场，不清楚照片真实性，但是被上诉人严格按照合同约定进行施工。同时，该照片也足以说明本案所有工程在施工时上诉人均在现场监理核对，对工程量应该会现场核对。案涉工程属于隐蔽工程，投入使用后不可能再重新挖开进行鉴定，上诉人对此应该明知，上诉人的相关上诉请求不能成立。 被上诉人提交2020年6月14日鲁中晨报的报道网页截图两页，拟证明案涉齐泰花园老旧小区改造工程计划工期是2020年7月8日至2020年10月31日，施工总工期为116天，一审法院认定案涉工程的实际交工日期在2020年11月份并无不当。上诉人质证称，对证据真实性无异议，对证明内容有异议，招标公告只能证明招标时拟开工日期和竣工日期，不能证明实际开工和竣工日期。 上诉人另申请证人**出庭作证，拟证明提报的结算值与现场施工内容不符。经质证，上诉人对证人证言的真实性无异议，证人充分证实了涉案工程施工内容发生了很大变化，无论是合同内还是合同外均应按照竣工图纸和施工现场来核算工程量，在施工现场也没有做任何的工程签证，并且被上诉人替换了材料。被上诉人对证人的部分证言真实性无异议，根据证人陈述可以确定上诉人并没有关于案涉工程存在质量问题的任何有效证据，均是上诉人的陈述。根据证人证言可以确定上诉人核对工程量的唯一依据是竣工图纸，而不是现场施工具体情况，而竣工图纸被上诉人一审中已经提供用以主张本案实际完工工程量与竣工图纸相符，竣工图纸是固定图纸，上诉人应当在本案一审前就核对出本案工程量，但其在本案两审中未确定竣工工程量是多少，属于上诉人有证据而拒不提供，被上诉人一审中同时主张可以按照竣工图纸核定本案工程量，但上诉人拒绝，在此情况下，上诉人无权在二审中要求进行鉴定确定工程量，也没有必要，证人证言可以确定案涉工程已经交付施工，证人主张的交付时间也达到了合同约定的所有付款期限。现场材质没有问题，有甲方和监理单位还有政府工作人员监管。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人对上诉人提交的电力预留套管平面图的真实性无异议，对该证据真实性予以确认；被上诉人对上诉人提交的现场照片有异议，对该证据不予确认。证人与上诉人具有利害关系，证人证言也无其他证据佐证，对该证人证言不予采信。 本院二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。根据上述规定，本案应适用民法典施行前的法律、司法解释规定。 关于案涉《齐泰花园综合整治改造工程分包合同》的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第三条第三款规定，本办法所称的发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。第七条规定，本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。根据上诉人提供的其与淄博**园林工程有限公司签订的《齐泰花园综合整治改造工程管理协议》、与被上诉人签订的案涉《齐泰花园综合整治改造工程分包合同》，案涉工程系上诉人自淄博**园林工程有限公司处承包后又转给被上诉人施工，上诉人并未实际施工，根据法律规定，案涉双方当事人签订的合同应为无效，但被上诉人已经实际施工完毕并交付使用，上诉人应当向被上诉人支付工程价款。 关于案涉工程造价。首先，本案中，双方当事人虽然提交的合同在合同价格形式上约定不一致，被上诉人提交的合同中约定的合同价格形式为单价合同，上诉人提交的合同中约定的合同价格形式为固定价格合同，但双方合同中约定的合同签约价数额相同，合同对于工程款的支付均约定为按合同总价比例支付，合同中并未有其他结算方式的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。上述规定确定了当事人在合同中约定固定价格的情况下工程价款结算的基本原则，即只要当事人在建设工程施工合同中约定固定价格计价方式，就应当按照合同约定结算工程价款，除超出承包范围的工程量变化和设计变更外，即发生合同约定风险范围之外的工程量的变化或情势变更外，合同价款原则上不应进行调整。本案中，双方合同中并未明确约定风险范围，上诉人也未提供需调整合同价款的充分有效证据，且其提交的付款审批单中记载的应付金额即为合同价，而被上诉人以合同所附主材表以及报价一览表主张的合同内工程价款1166326元低于双方约定的合同价1174000元，一审予以认定并无不当。对于合同外增加的工程量，根据一、二审查明事实，上诉人在收到被上诉人提报的工程量后并未提出异议而是在被上诉人提报的工程量签证单基础上对价格调整后提报给上级发包单位作为了上诉人向其上一级发包单位的提报，一审据此认定上诉人的上述行为视为其对被上诉人提报增加工程量造价的认可并对增加工程量造价作出认定并无不当。其次，合同具有相对性，依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力。上诉人主张建设单位建设工程施工合同中关于竣工验收、付款条款对被上诉人具有约束力，于法无据。案涉双方签订的分包合同中对于工程款的支付并未明确约定以上诉人与其上级发包单位的结算为前提；上诉人据以主张权利的合同条款记载为甲方（上诉人）“与建设单位签订的建设工程施工合同条款、所有附件、安全协议同样约束乙方（瑞电公司），即乙方必须按照甲方与建设单位签订的建设工程施工合同中甲方应承担的合同义务来履行义务。如在施工过程中出现违约，由乙方承担违约责任；若甲方因此遭受经济损失，乙方应当赔偿甲方……”，本案中上诉人并未提供其与建设单位签订的施工合同，且根据上诉人与被上诉人的上述约定内容，该条款系对被上诉人合同义务的约定，而非对其主张工程款权利的限制。综上，一审对案涉工程造价的认定并无不当。 综上，一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对上诉人山东德佑电气股份有限公司的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21219元，由上诉人山东德佑电气股份有限公司负担。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　王　娜 二〇二二年八月二日 法官助理　*** 书 记 员　***