某某、云南恒运市政建设有限公司返还原物纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民事判决书

（2018）云29民终336号

上诉人（原审被告）：***，男，回族，1966年6月21日生，云南省洱源县人，住洱源县。

被上诉人（原审原告）：云南恒运市政建设有限公司。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：颜明,系该公司员工，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）:***，男，汉族，1990年5月12日生，云南省寻甸县人，住昆明市寻甸回族彝族自治县。

原审被告:***，男，回族，1958年2月10日生，云南省大理市人，住大理州大理市。

上诉人***因与被上诉人云南恒运市政建设有限公司、***、原审被告***返还原物纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2017）云2901民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案受理后，因本案被上诉人***、原审被告***下落不明，于2018年3月21日通过《人民法院报》总第7301期向其公告送达开庭传票等文书，本院依法组成合议庭于2018年6月6日公开开庭审理本案。上诉人***、被上诉人云南恒运市政建设有限公司特别授权代理人颜明到庭参加诉讼，被上诉人***、原审被告***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回云南恒运市政建设有限公司对上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案系发回重审案件，在没有新的证据和事实的情况下，一审法院作出相同的判决错误。2、云南恒运市政建设有限公司刻意遗漏重要当事人，损害其他诉讼参与人的合法权益。据《挖机租用协议》记载，***属于第二承租人，而主要承租人却不是本案当事人，导致合同履行主体缺失，权利义务关系不清，依法可视为云南恒运市政建设有限公司放弃对主承租人的赔偿请求权，在放弃的赔偿范围内同样对其他诉讼参与人产生效力。3、《挖机租用协议》对租赁期限未作约定，应视为长期租赁。出租人与承租人至今尚未就该协议主张解除或终止，承租人至今处于有权使用阶段，承租人履行的是支付租金的义务。基于该协议产生的纠纷，在协议尚未解除或终止的情况下，要求返还标的物不符合法律规定。4、上诉人是应朋友**红的请托帮忙缴纳停车费，挖掘机则由***雇请的拖车拖走，不存在上诉人将挖掘机开走的事实。

云南恒运市政建设有限公司辩称，1、***认为涉案挖掘机处于租赁阶段，只能支付租金，而不能归还挖机。***的主张充分说明挖掘机仍在***控制中。2、***开走挖掘机的事实有充分证据证实，其在法庭上也予以承认，应予认定。至于***将挖掘机开走后交给何人，与答辩人无关。

***、***未到庭答辩。

云南恒运市政建设有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告***立即向原告归还现代R225LC-7挖掘机一台，并由被告***、***直接归还给原告；2、判令被告承担本案全部诉讼费。后变更诉讼请求为：由被告***立即向原告归还现代R225LC-7挖掘机一台，不再要求被告***、***承担责任。

一审法院认定事实：2006年5月25日，原告购买了一台机号为H22L71639的现代R225LC-7型挖掘机。2015年3月20日，原告委托其公司员工***与被告**红签订了一份挖机租用协议，约定将本案所涉挖掘机出租给被告***。后该挖掘机由被告***管理使用。2015年6月18日，被告***将本案所涉挖掘机停放在大理市超达物流有限公司所属的超达停车场，2015年8月14日，被告***到该停车场将本案所涉挖掘机开走。后原告要求被告***、***、***返还本案所涉挖掘机无果，诉至法院。一审法院认为，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，原告通过购买取得了本案所涉挖掘机的所有权，其有权对该挖掘机进行占有、使用、收益、处分；原告与被告***之间存在租赁关系，该租赁关系合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十九条规定，承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。基于原告与被告***之间租赁关系，原告有权要求被告***返还租赁物；被告***将被告***所租赁挖机开走，被告***未能提供证据证明其从超达停车场将本案所涉挖掘机开出后交给了本案所涉挖掘机承租人即被告***。被告***侵犯了原告对物的所有权。因此，原告亦有权基于其对物的所有权要求被告***返还本案所涉挖掘机。在本案中涉及两种请求权的竞合，原告有权选择何种请求权以及向谁主张权利，庭审中，原告明确表示被告***侵犯其物权，要求被告***返还租赁物，有事实以及法律依据，予以支持。原告未能举证证明被告***对原告的物权有侵犯或造成妨碍，在本案中不承担责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十一条，《中华人民共和国物权法》第四条、第三十四条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告***在本判决书生效之日起十日内返还给原告云南恒运市政建设有限公司机号为H22L71639的现代R225LC-7型挖掘机。二、驳回原告云南恒运市政建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5900元，由被告***承担。

二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定的案件事实，上诉人***认为一审认定“2015年8月14日，被告***到该停车场将本案所涉挖掘机开走”不是事实，认为涉案挖掘机是***打电话请来的拖车到停车场拖走的，上诉人不会开挖掘机，仅仅是帮***交了停车费。本院认为，从在案的证据看，2015年8月14日本案涉案挖掘机是在***的控制范围内，故对其异议本院不予采纳。对一审确认的事实，本院予以确认。

本院认为，返还原物请求权须以特定物及其物权的现时存在为前提。本案中，云南恒运市政建设有限公司向***主张返还本案所涉的现代R225LC—7挖掘机，但本案在案的证据不足以证实涉案挖掘机现在由***占有或控制以及涉案挖掘机存在的具体位置及车辆状况，应承担举证不能的不利后果。至于《挖机租用协议》的承租人是否应当承担责任的问题，因云南恒运市政建设有限公司在明确不在本案中主张，本院不予评判。

综上所述，***的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销云南省大理市人民法院（2017）云2901民初426号民事判决；

二、驳回云南恒运市政建设有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，均由上诉人云南恒运市政建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年八月一日

书记员***