某某与某某、某某消防科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省昆明市西山区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云0112民初13693号

原告：***，男，汉族，1981年11月27日生，居民身份证登记住址：云南省昆明市东川区。

委托诉讼代理人：沈军，云南华度律师事务所律师，特别授权代理。

被告：***，男，汉族，1969年10月17日生，居民身份证登记住址：江苏省扬中市。

被告：****消防科技有限公司

统一社会信用代码：91530000291992547J

法定代表人：何美仪

住所：中国（云南）自由贸易实验区

委托诉讼代理人：王文幸、童心（实习），建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

被告：云南恒云置业有限公司

统一社会信用代码：91530112325257453U

法定代表人：周渝

住所：云南省昆明市西山区

委托诉讼代理人：孙永会，系公司员工，特别授权代理。

委托诉讼代理人：金辉，系公司员工，特别授权代理。

原告***诉被告***、****消防科技有限公司

（以下简称“鸿耀公司”）、云南恒云置业有限公司（以下简称“恒云公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月31日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年12月30日第一次开庭审理，原告及其委托诉讼代理人沈军，被告鸿耀公司的法定代表人何美仪及其委托诉讼代理人王文幸、童心，被告恒云公司的委托诉讼代理人孙永会、金辉到庭参加了第一次诉讼。因双方当事人补充证据，于2021年4月26日进行第二次开庭审理，原告及其委托诉讼代理人沈军，被告鸿耀公司的委托诉讼代理人王文幸，被告恒云公司的委托诉讼代理人孙永会到庭参加了第二次诉讼。被告***经本院公告送达开庭传票，二次未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告***、鸿耀公司连带支付原告工程款1796243.97元，并自2018年1月11日起至实际付清款项之日止按照同期银行贷款利率支付资金占用利息，暂计算到2020年7月11日的利息为213303.97元；合计2009547.94元；2.判令被告恒云公司在未付被告鸿耀公司工程款范围内承担支付责任（含工程款及资金占用利息）；3.本案的诉讼费用由被告***、鸿耀公司承担。事实及理由：原告因承接被告***消防工程认识，一直存在合作关系。2017年4月被告***称其挂靠被告鸿耀公司承接了被告恒云公司位于昆明市西山区地块消防工程，需将该工程中的通风工程（含设备材料及人工）承包给原告进行施工，双方就此达成口头协议后，原告于2017年4月26日组织人员进场施工，于2017年12月16日完成所有施工内容。2018年1月10日原告与被告***补充签订了《通风工程施工合同》，明确了施工项目固定总价为3730875元，同日还签署了《消防通风班组应付工程款》结算书，明确了合同调差未计算在内，大概调价为40万元，并加盖了鸿耀公司项目部印章。签订《消防通风班组应付工程款》结算书后，被告***、鸿耀公司仅支付了部分款项，对剩余工程款以各种理由拒不支付。经原告了解，被告恒云公司尚有部分工程款还未支付给被告鸿耀公司，为维护原告的合法权益，依法向西山区人民法院提起诉讼，望法院依法支持原告的全部诉讼请求。

被告鸿耀公司答辩称：第一，原告要求鸿耀公司连带支付工程款，认为连带支付工程款的依据是司法解释第26条的规定或者是双方当事人有约定的情况下才能适用，本案中不能按照司法解释26条的规定要求鸿耀公司承担连带责任，首先，鸿耀公司与恒大地产签订消防工程合作协议就案涉地块进行承包，合同签订后，鸿耀公司将整个案涉工程分包给***，***又将案涉工程的通风部分分包给***，鸿耀公司和***之间没有合同关系。其次，***起诉鸿耀公司的主要依据是工程结算单以及施工合同，***认为***代表鸿耀公司与其签订合同，鸿耀公司认为云南新涌安消防安装工程有限公司的法定代表人是***，该公司就案涉的工程与***签订了合同，鸿耀公司并非合同相对方，与***没有合同关系。然后，工程结算单上恒大华府的项目部章是个假章，与鸿耀公司在正常施工过程中用到的章不是一个章。最后，原告提交的通风工程施工合同，是***个人与原告签订的，签字的人均是***，没有鸿耀公司签字盖章确认，鸿耀公司没有授权***和***签订合同，这个合同内容与鸿耀公司提交的新涌安公司的协议是相符合的，***的合同相对方是云南新涌安消防安装工程有限公司、***，是***和***串通，私刻了鸿耀公司的项目部印章，进行了结算，对鸿耀公司不产生法律效力。第二，结算单的内容自相矛盾，首先结算单计算的依据是合同调差，合同是固定总价合同，既然是固定总价是不可能存在调差的，而且调价为40万，结算单上面的款项与原告诉请不一致。第三，根据***提交的交房通知，2018年12月30日才竣工验收，不可能在未竣工验收的情况下提前进行结算。鸿耀公司收到的工程款是1223961.1元，收到钱以后已将款项支付给了材料商以及农民工。另外案涉的项目虽然竣工验收，但是鸿耀公司与恒云公司之间还没有进行结算。综上，鸿耀公司和原告没有任何合同关系，原告与***是串通进行诉讼。

被告恒云公司答辩称：***并非实际施工人，要求恒云公司承担支付责任没有法律依据和事实依据。首先法律上的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人，借用资质的建筑、施工企业或个人。实际施工人应具备以下特征：（1）无效合同的承包人有效的建设工程施工合同中，不存在实际施工人的说法，直接称之为施工人；（2）违法承包人，他没有取得相应建设工程施工资质，违反了我国建筑法合同法的相关规定；（3）与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但却因实际组织了施工，与之形成了事实上权利义务关系；（4）与上位承包人非法转包人、违法分包人是非雇佣关系，如果是上位承包人的组成部门或雇佣委员、代理人原则，不能称之为实际施工人；（5）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人，但不包括承包人履行辅助人合法的专业分包工程，承包人劳务作业，承包人班组成员施工队实际施工过程中，除了提供劳力还需要大量资金的投入及技术投入。本案中从原告提交的证据《消防通风班组应付工程款》来看，原告是消防通风班组的班组成员，与上位承包人是雇佣关系，不能称之为实际施工人，是因劳务分包、承揽等法律关系包括了建设工程施工的农民工，应严格按照合同相对性原则，向其合同相对方主张权利。其次依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款中提到发包人欠付，且需要确定的欠付数额的前提下，发包人才在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据恒云公司落实且提交的证据来看，恒云公司已经与鸿耀公司按工程进度结算前每次结算的工程进度款已经支付完毕，且恒云公司因鸿耀公司资金紧张，急需用钱，以借款方式实际向鸿耀公司借款40万元，现恒云公司与鸿耀公司还未完成最终结算，没有一个确定的欠付金额。综上，***并非实际施工人，其遭受损失应向其合同相对方主张损失，其向恒云公司主张损失于法无据，不应得到支持，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告***经本院依法公告送达开庭传票，未到庭发表答辩意见，庭前也未向法庭提交任何的书面答辩状。

本院认定事实如下：

一、各被告之间的关系

2017年7月18日，恒云公司（发包人、甲方）与鸿耀公司（承包人、乙方）签订《昆明恒大云报华府项目C、D地块消防安装工程施工合同》，约定甲方将昆明恒大云报华府项目C、D地块消防安装工程发包给乙方。本项目采用固定总价包干+全费用总和单价包干方式承包。鸿耀公司的签约代表处有“***”签字。庭审中，恒云公司、鸿耀公司一致陈述恒云公司支付鸿耀公司工程款12239619.73元，涉案项目尚未做最终结算，欠付工程款无法确认。

庭审中，鸿耀公司陈述其与***是挂靠关系，***借用鸿耀公司资质与恒云公司签订上述消防安装工程施工合同并进行实际施工。鸿耀公司已经将收到的工程款12239619.73元用于支付农民工工资、材料款，其中支付给***的工程款是2157000元、案涉项目其余人工工资2759840.5元、材料费6612329.65元，合计13478121.44元，超额支出1238501.73元。

二、***与***的关系

鸿耀公司提交了一份2017年12月6日《通风工程施工合同》的复印件，该份合同首部发包人为***并加盖云南新涌安消防安装工程有限公司的公章，承包人为***；落款处甲方加盖了云南新涌安消防安装工程有限公司的公章，乙方有***签字。合同约定：甲方将恒大.云报华府C、D地块地暖通工程发包给乙方，开通日期2017年4月26日，竣工日期2017年12月16日。固定总价为3730875元（总合同价结算时下浮15%）（合同调差未计算在内，大概调差价为40万元）。结算方式：按工程现场实际数量为准结算，工程现场增加或是变更按签证单为准，材料价按市场价调差。乙方施工人员、材料进场后根据进度按月付款70%，全部工程完工后，经消防部门验收合格后，付至该工程合同价款的95%，余下5%作为质保金，一年后付清。工程质保期为工程验收合格之日起一年。

2018年1月10日，***（承包人、乙方）与***（发包人、甲方）签订《通风工程施工合同》，合同内容与上述鸿耀公司提交的2017年12月6日《通风工程施工合同》内容一致。庭审中，***陈述，2017年12月6日确实与***签过一份《通风工程施工合同》，但当时是与***成立的合同关系并非云南新涌安消防安装工程有限公司，之后发现合同主体有问题，便与***重新签订了2018年1月10日的《通风工程施工合同》。2017年12月6日的《通风工程施工合同》的所有材料已被***收回并销毁，该合同未生效亦未实际履行。

原告提交了消防通风班组应付工程款，载明：消防通风班组总合同价为373.087527万，按照合同价格支付373.087*0.7*（1-15%）=221.987万，已支付147.5万，现应支付221.987-147.5=74.487万。（合同调差未计算在内，大概调价为40万元）。落款处加盖有鸿耀公司恒大华府项目部的公章，以及“属实，***，2018.1.10”的字样。该应付工程款后有添加的内容，内容如下：人工费总价30%合计111.9万元，已支付37.5万元，欠74.4万元；材料费总共261.1万元，已支付110万元，欠151.1万元，落款处有“***2018.1.30”以及“情况属实，***2018.1.30”字样。

庭审中，原告陈述上述结算单仅仅是结算70%的工程款，并不是全部的工程款。因为材料价格存在涨幅，所以合同调差增加了40万元。收到的147.5万元已经包含鸿耀公司支付的材料款60万元。结算后收到鸿耀公司支付的30万元，共计177.5万元。

原告因此案支出保全费5000元，保全担保费6028元。

庭审中，原告陈述其与***合作了很多年，案涉项目是包工包料的形式，做通风管道；当时***让原告先进场施工，所有的材料、人工由原告个人先行垫付；2017年4月26日进场，2017年12月完工，2017年12月30日原告、***、鸿耀公司一起进行竣工验收；鸿耀公司与***是挂靠关系；尚欠工程款1796243.97元中包含质保金。被告恒云公司陈述2017年12月23日进行了第一次竣工验收，但出现部分问题未通过，整改后又于2017年12月27日进行第二次竣工验收并通过验收。

以上事实有《通风工程施工合同》《昆明恒大云报华府项目C、D地块消防安装工程施工合同》、消防通风班组应付工程款、《采购合同》、保全费发票、保全担保费发票、银行交易明细、付款凭证以及当事人陈述在卷予以佐证。

本院认为，首先是原告合同相对方的认定问题。原告在与云南新涌安消防安装工程有限公司签订合同之后，又与被告***签订内容相同的合同，原告陈述称第一份合同签订后发现主体与协商好的不一致，才与被告***签订了第二份合同，第一份合同已被被告***取回并销毁，本院认为，原告的该陈述符合常理，且被告鸿耀公司提供的原告与云南新涌安消防安装工程有限公司签订的合同仅为复印件，未提供原件，故本院认定原告的合同相对方为被告钱天平。

被告***借用被告鸿耀公司的资质与恒云公司签订《昆明恒大云报华府项目C、D地块消防安装工程施工合同》，由被告***负责昆明恒大云报华府项目C、D地块消防安装工程。后被告***又将通风工程部分分包给原告，原告不具备劳务分包的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，被告***与被告恒云公司之间的合同以及原告与被告***之间的合同均无效，但原告与被告***之间的合同无效不影响原告按照合同约定向被告***主张工程款。

至于应付款金额，合同约定固定总价为3730875元，下浮15%后为3171243.75元，原告陈述已收到177.5万元，尚欠工程款为1396243.75元。在原告已证明其实际施工的情况下，被告***对已付款金额负有举证责任，现被告***未提交证据证实其实际付款情况，应承担举证不能的不利后果，本院对原告主张的付款情况予以确认。至于40万的调价，本院认为，消防通风班组应付工程款中载明的内容为“大概调价40万元”，双方并未对调价金额进行最终确认，原告主张在欠付工程款内加上40万元，没有事实依据，本院不予支持。合同约定了5%的质保金以及一年的质保期并从竣工验收之日起算，根据庭审查明的事实，案涉工程竣工验收时间为2017年12月27日，现质保期已经届满，原告有权要求支付质保金。综上，故***应向原告支付工程款1396243.75元。至于利息，双方未进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，本院酌情判令被告***支付原告自起诉之日（即2020年8月31日）起至款项实际付清之日止以实际未付款为基数按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。保全担保费6028元，系原告因本案产生的合理费用，本院予以支持。

至于另外两被告是否应当承担连带责任的问题。首先是被告鸿耀公司，被告鸿耀公司与被告***为挂靠关系，但***对外并未以鸿耀公司的名义与原告签订合同，原告的合同相对方为***，原告主张鸿耀公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。其次是被告恒云公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告恒云公司作为发包人将工程发包给被告鸿耀公司，现双方尚未进行结算，被告恒运置业公司欠付工程款的数额无法确认，故对原告要求被告恒云公司在其欠付工程价款范围内承担责任的诉请，本院不予支持。

根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第五条、第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款1396243.75元，并支付自2020年8月31日起至款项付清之日止以实际未付款为基数按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；

二、被告***于本判决生效之日起十五日内支付原告***保全担保费6028元；

三、驳回原告***对被告****消防科技有限公司的全部诉讼请求；

四、驳回原告***对被告云南恒云置业有限公司的全部诉讼请求；

五、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22876元（原告已预交），保全费5000元，合计27876元，原告***负担7300元，被告***负担20576元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

审判员　　周媛媛

二〇二一年七月十五日

书记员　　杨　颖