莒县城阳街道南关社区公家园街股份经济合作社、莒县开发建筑工程有限公司申请撤销仲裁裁决撤销仲裁裁决民事裁定书

山东省日照市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)鲁11民特50号

申请人：莒县城阳街道南关社区公家园街股份经济合作社，住所地山东省莒县城阳街道南关社区公家园街驻地，统一社会信用代码N2371122MF0054951X。

法定代表人：孔现松，该合作社主任。

委托诉讼代理人：王超峰，山东隆诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵纪凯，山东隆诚律师事务所律师。

被申请人：莒县开发建筑工程有限公司，住所地山东省莒县城阳街道山东中路196号，统一社会信用代码913711221685370391。

法定代表人：张属远，董事长。

委托诉讼代理人：孙元富，莒县莒州法律服务所法律服务工作者。

委托诉讼代理人：寇世慧，女，1979年12月6日出生，汉族，该公司员工，住山东省莒县。

申请人莒县城阳街道南关社区公家园街股份经济合作社（以下简称公家园街合作社）与被申请人莒县开发建筑工程有限公司（以下简称开发建筑公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年8月18日立案后进行了审查。现已审查终结。

申请人公家园街合作社申请称，请求依法撤销日照仲裁委员会于2021年6月23日作出的(2015)日仲字第192号裁决书。事实与理由：申请人与被申请人建设工程施工合同纠纷一案，日照仲裁委员会于2021年6月23日作出(2015)日仲字第192号裁决书，该裁决书符合《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第五十八条规定的“(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(四)裁决所根据的证据是伪造的”情形，请求依法撤销涉案仲裁裁决。具体理由如下：一、日照仲裁委员会作出的裁决书违反法定程序，应予撤销。1.根据《日照仲裁委员会仲裁规则》第七十八条“仲裁庭应当在组庭后四个月内作出仲裁裁决。当事人变更、增加仲裁请求或提出反请求仲裁庭同意受理的，仲裁裁决作出的期限自受理之日起计算，参照前款规定的四个月期限执行”之规定，本案应在四个月内作出仲裁裁决。被申请人于2015年7月2日提出仲裁申请，日照仲裁委员会受理后于2021年6月23日作出裁决书，共计72个月才作出仲裁裁决书，给申请人造成严重损失。本案应于2015年12月前作出仲裁裁决，日照仲裁委员作出的仲裁裁决要求申请人自2015年8月31日开始支付利息，因为日照仲裁委员会的过错，即使仲裁裁决结果正确，也使申请人多支付了68个月的利息，日照仲裁委员会的裁决严重违反仲裁程序，给申请人带来重大损失。2.申请人对涉案工程是否存在质量问题申请鉴定(楼顶防水、地下排水沟违反设计无法排水)。日照仲裁委员会于2018年5月2日向青岛理工大学工程质量检测中心出具书面鉴定委托书，并要求该单位应于2018年7月15日之前将鉴定结论送交日照仲裁委员会。2018年7月12日，青岛理工大学工程质量检测中心作出JD-201807-57号鉴定报告。2018年8月20日，日照仲裁委员会作出质证通知书，要求双方于7日内提交书面质证意见。但日照仲裁委员会在仲裁裁决书中并没有以此作为鉴定结论，也未在裁决书中体现任何不用原鉴定报告的理由，而是径行使用了青岛理工大学工程质量检测鉴定中心于2020年9月20日作出的JD-202009-56号鉴定结论，程序严重违法。二、该仲裁裁决书依据的证据不足，应予撤销。1.被申请人承建的工程未经过竣工验收，未交付开发建筑公司竣工验收报告及资料，致使申请人无法组织验收，无法办理相关的房产证明，给申请人造成巨大损失，且过错全部在于被申请人。2.案涉工程存在楼顶防水质量问题及地下排水违反设计及其他问题，根据青岛理工大学工程质量检测鉴定中心于2018年7月12日作出的JD-201807-57号鉴定报告的鉴定结论：“1.公家园居民楼屋面防水做法基本满足原设计Ⅲ级的防水要求(防水层合理使用年限10年)，年久失修是屋面渗漏水的主要原因；2.工程局部突出阳台的红色波形瓦防水坡屋面檐口挑出长度、瓦头挑出檐口长度不满足规范要求，是造成阳台渗漏水的原因之一；3.建筑物现在排水管道坡度过缓，不满足规范最小坡度限值。从该鉴定结论可以看出：首先，被申请人施工并不完全满足施工要求，但也应保证防水层合理使用年限10年的最低要求，根据申请人提供的照片和证人证言，可以看出入住后不久就出现了渗漏水的严重质量问题，根本达不到使用10年以上的最低标准。出现渗漏水情况后，申请人多次要求被申请人进行整改、维修，但被申请人置之不理，导致漏水问题越来越严重，即使年久失修，过错也全部在于被申请人；其次，根据鉴定结论第二项和第三项可以看出，正是因为被申请人的施工不达标，才导致阳台渗漏水和排污缓慢。但日照仲裁委员会却没有采用该鉴定结论，而是使用了该鉴定中心于2020年9月20日作出的JD-202009-56号鉴定结论，该鉴定报告内容中工程概况、检测的目的内容、鉴定依据、检测内容及结果，包括所有的文字表述和照片全部相同，但在鉴定结论和处理建议中进行了更改，增加了“至于初始验收状况如何，我鉴定机构无法考证”的字样。申请人认为JD-202009-56号鉴定结论与事实严重不符，不能作为鉴定结论使用。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”之规定，该鉴定报告不能作为鉴定的根据。其次，该鉴定报告中使用的检材和检验过程与第一次鉴定中使用的完全一致，也就是说该鉴定机构并未对涉案工程进行二次检测，但结果却大相径庭，鉴定机构应当对其作出的鉴定结论负责，在涉案工程未发生任何变化的前提下，直接推翻第一次鉴定结论，导致查明事项与事实不符，根据该鉴定结论不能作为证据使用。第三，突出阳台的红色波形瓦防水坡屋面、排水管道坡度过缓，均是被申请人施工形成，在被申请人不能举证其他证据证明的前提下，鉴定机构不能作出初始验收状况如何的认定。3.日照仲裁委员会认定被申请人的申请未超过过仲裁时效，系认定事实错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：(三)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言”。被申请人申请出庭作证的证人曾系被申请人处员工，与被申请人存在重大利害关系，其证言不能单独作为定案依据，但日照仲裁委员会仅根据其证言认定其仲裁请求未超出仲裁时效，系认定事实错误。综上所述，日照仲裁委员会作出的裁决书符合《仲裁法》第五十八条申请撤销仲裁裁决的规定。为维护申请人的合法权益，特提出申请，请求裁定撤销涉案仲裁裁决。

被申请人开发建筑公司辩称，涉案仲裁裁决不符合《仲裁法》第五十八条第四项规定的情形，请求依法驳回申请人的申请。理由如下：一、虽然被申请人开发建筑公司于2015年7月提出申请到2021年6月18日作出裁决，但期间大部分时间是因为申请人提出反诉后委托鉴定机构鉴定所造成的，该鉴定报告于2020年9月20日才作出结论，所以并不存在严重超过审理期限的情形,根据法律规定，鉴定或评估时间不计入审理期限的规定，所以申请人的该项理由不成立。二、鉴定意见是日照仲裁委员会依法摇号选择的鉴定机构按规定作出，程序合法，同时鉴定结论只是证据的一种形式，根据《仲裁法》第五十八条之规定，只要该鉴定结论不是伪造的，申请人就无权提起撤销仲裁请求。三、《仲裁法》第五十八条第四项规定裁决所根据的证据是伪造的，可以申请撤销仲裁裁决。但本案中申请人陈述的所有理由均是裁决书依据的证据不足，申请人因举证不能造成的败诉不应该归结于《仲裁法》第五十八条第四项，应当依法驳回申请人的请求。

经审查查明：2003年9月18日，开发建筑公司与公家园街合作社签订《建设工程施工合同》，约定由开发建筑公司施工公家园街合作社的村民住宅楼工程。合同约定质量标准为合格，付款条件和方式为：工程开工前付总价30%，完成主体付至总造价60%，装饰完成付至总造价80%，竣工完成付至总造价95%，余款两年内付清。上述合同签订后，开发建筑公司进行了施工并已经将相关工程交付给公家园街合作社使用，但公家园街合作社未能按照合同约定支付工程款。开发建筑公司向日照仲裁委员会提出仲裁请求：1.依法裁决公家园街合作社支付工程欠款42170.90元、利息21000元，违约金1265元；2.仲裁费、邮寄费等由公家园街合作社承担。2021年6月23日，日照仲裁委员会作出(2015)日仲字第192号仲裁裁决：1.公家园街合作社于裁决书送达之日起十日内向开发建筑公司支付工程款42170.91元及利息（利息以42170.91元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率自2015年8月31月计算至2019年8月19日；2019年8月20日之后的利息，以42170.91元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.驳回开发建筑公司的其他仲裁请求；3.驳回公家园街合作社的仲裁反请求。

本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。

首先，申请人主张涉案仲裁裁决作出时间超过四个月以及采信JD-202009-56号鉴定结论违反仲裁程序，应予撤销。申请人在仲裁阶段并未对涉案仲裁裁决作出时间提出异议且未提供因此可能影响案件公正裁决的证据，申请人以此为由申请撤销涉案仲裁裁决，本院不予支持。涉案仲裁裁决采信证据，系日照仲裁委员会在涉案纠纷仲裁过程中，依法独立行使仲裁权的范畴，不构成《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的情形，不属于本案审查范围。其次，申请人主张涉案仲裁裁决依据的证据不足，同时主张仲裁裁决所根据的证据是伪造的，应予撤销。根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十五条的规定，符合下列条件的，人民法院应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第四项规定的“裁决所根据的证据是伪造的”情形：（一）该证据已被仲裁裁决采信；（二）该证据属于认定案件基本事实的主要证据；（三）该证据经查明确属通过捏造、变造、提供虚假证明等非法方式形成或者获取，违反证据的客观性、关联性、合法性要求。申请人并未提供证据证明仲裁裁决采信的JD-202009-56号鉴定结论符合上述规定的情形，申请人以此为由申请撤销涉案仲裁裁决，本院不予支持。最后，申请人主张日照仲裁委员会根据曾系被申请人处员工的证人证言，认定被申请人仲裁请求未超出仲裁请求系认定事实错误。此系日照仲裁委员会独立行使仲裁权范畴，不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的情形，申请人以此为由申请撤销涉案仲裁裁决，本院亦不予支持。

依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十七条的规定，裁定如下：

驳回申请人莒县城阳街道南关社区公家园街股份经济合作社的申请。

申请费400元，由申请人莒县城阳街道南关社区公家园街股份经济合作社负担。

审 判 长　　尚　华

审 判 员　　王林林

审 判 员　　王　蓉

二〇二一年九月十四日

法官助理　　张闰婷

书 记 员　　逄　洁