***、莒县开发建筑工程有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁11民终2109号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年5月6日出生，汉族，居民，住莒县。

委托诉讼代理人：董瑞富，山东德与法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：莒县开发建筑工程有限公司，住所地莒县文心路西首，统一社会信用代码913711221685370391。

法定代表人：张属远，董事长。

委托诉讼代理人：史德鹏，莒县刘官庄法律服务所法律服务工作者。

上诉人***因与被上诉人莒县开发建筑工程有限公司（以下简称开发建筑公司）追偿权纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初5536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，予以改判（争议金额为333400元）。事实和理由：一、一审判决认定上诉人为被上诉人垫付款项为350742.95元是错误的，上诉人共为被上诉人垫付数额为361242.95元。1.上诉人是被上诉人任命的莒县晨曦建设项目的项目经理，对于该建设工程款项，应当由被上诉人及时拨付。在被上诉人拨付的款项中，包含了部分承兑汇票，承兑汇票不能直接用于支付，只有贴息后兑换成现金才能支付，上诉人为了被上诉人的工程及时完成，支付了贴息费用5500元，该款项属于上诉人垫付的款项，应当由被上诉人承担。2.审计费用2000元是为了工程审计而支出的必要的、合理的费用，而该款项上诉人予以垫付，也应当由被上诉人承担。3.在莒县晨曦工程建设中，吴志美是工地上的工人，由于被上诉人拨款不到位，导致吴志美工资没有发放，上诉人为被上诉人对吴志美的工资予以垫付，该款应当由被上诉人承担。对于上述事实，上诉人在一审中提交了被上诉人制作和核算的垫付款目录和明细，足以证明上述款项属于上诉人为被上诉人垫付的款项，一审不予认定是错误的。二、2013年4月2日的250900元、2014年12月6日的20000元是被上诉人向其承建的莒县晨曦建设项目的拨款，一审认定该款是上诉人的借款并予以抵顶是错误的。1.上诉人与于洪花均是被上诉人的正式职工，在莒县晨曦建设项目中，被上诉人任命上诉人为项目经理，于洪花为项目会计，于洪花不是上诉人私自聘用的，上诉人与于洪花均对被上诉人负责。该250900元是被上诉人拨付到项目工地的工程款，由于洪花负责进行了项目支出，该款项没有到上诉人手中。对于2014年12月6日的20000元，明确说明了是为被上诉人购买材料。被上诉人出具的条，是被上诉人制定的格式单据，虽然条上印制的是借条，但是从其内容看，属于被上诉人的拨款凭证，根本不是借款。并且上诉人也已经提供上述两笔款项此后下账的证据，足以证明上述款项不是上诉人的借款，一审认定是上诉人的借款并予以抵顶是错误的。2.上诉人已经提供上述两笔款项此后下账的证据，如果被上诉人否认，应当由被上诉人继续举证证明该款项的性质，在被上诉人没有证据的情况下，一审却以条没有抽回为由，错误认定是上诉人的借款，违反最高院关于证据规则的相关规定。3.上诉人和于洪花当时都是被上诉人的职工，既然公司把账目下了，剩下的就由公司处理，公司没有把条给职工，职工也不好意思硬要，这也符合职工对公司的一般习惯。三、2013年11月16日的2000元、2016年1月20日的50000元是被上诉人法定代表人张属远安排上诉人送礼用，上诉人也已经提供证据予以证明，不是上诉人的个人借款，并且被上诉人也已经下账，一审认定为借款错误。综合以上理由，一审认定事实错误，严重侵犯了上诉人的合法权益。补充意见：一、在于洪花给被上诉人出具的250900元的条上并没有上诉人的签字；二、只要职工去支取相关款项，被上诉人都让职工打借条，所谓的借款行为只是领取款项的一个手续，并不是真正的借款，涉案款项也是为了公司的支出和使用。上诉人年轻时就在被上诉人处工作，当时与被上诉人的法定代表人关系很好，被上诉人让上诉人去负责晨曦工地，该项目是公司实施的，于洪花是被上诉人派到工地的会计，负责款项及工程款支出，当时被上诉人资金紧张，拨款总是不及时，造成工地停工、窝工现象。上诉人很着急，为了不让公司利益受损，又因和被上诉人关系很好，所以自行筹资让工程顺利进行下去，实际是为了公司利益。在被上诉人拨款不及时的情况下，上诉人不可能将被上诉人拨到工地的款项据为己有，不向公司下账，实际据于洪花陈述其已经向公司办了下账，上诉人不清楚于洪花如何办理的。实际一审并没有认定该款项是上诉人据为己有，一审将债务抵消是不符合法律规定的，因钱已经用于工地建设。于洪花是被上诉人的正式职工，已经办理退休手续，上诉人在工地时负责工地建设，于洪花负责会计账目及款项，实际公司是让两人互相监督，假如于洪花因账目出问题不应由上诉人承担。

开发建筑公司辩称，上诉人提起上诉无事实和法律依据，上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。上诉人陈述由会计办理相关工程款的事项，但部分单据又在上诉人处，从其陈述来看，就相互矛盾，可以得出上诉人是项目工地实际管理者和公司拨款及会计于洪花借款所有款项的实际支配人。依据公司管理条例的相关规定和上诉人的陈述，其系被上诉人的职工，每月工资3000元左右的事实，也可以验证上诉人没有为公司垫付工程款的义务。同时上诉人也不具备为公司项目垫付相应工程款的能力，其陈述下账后未抽回借条的辩称不符合下账抵顶借款后，公司财务退还借据的工作规范，也不符合下账后抽回借条的一般习惯。上诉人从被上诉人处借到的款项，理应在本案中予以抵顶。

***向一审法院起诉请求：判令开发建筑公司返还***款项363483.95元及利息；诉讼费用由开发建筑公司承担。

***为证实其主张提供证据如下：

1.垫付款目录3页，用以证明垫付款的情况；

2.垫付款明细（工人收款证明），用以证明垫付款的具体情况；

3.由开发建筑公司加盖作废章的工人收款证明21份，用以证明***已下账的晨曦7#楼8.7万元，晨曦15#楼31万元曾向开发建筑公司提供具体的明细；

4．***所在工地的会计于洪花出庭作证，用以证明***垫付款开发建筑公司未给下账的事实；

5．申请证人董某出庭作证，用以证明董某出具的证明的真实性；

6.开发建筑公司于2013年4月18日出具的验收单及2013年5月3日出具的收据(金额为430993.50元)、开发建筑公司会计张茂翠于2014年12月27日出具的收据3张（金额分别为128464.58元、71898.27元、21678元）及该收据附的下账明细、开发建筑公司于2015年12月15日出具的18600元下账单，以上用于证明开发建筑公司主张的***的借款均已下账；

7.开发建筑公司会计王海国于2015年12月30日出具的收据一张，交款单位为于洪花，金额为24600元，收款事由为转还借款，背面注明24600元包含16000元机械费（***办），用以证明开发建筑公司主张***16000元的借款***已经下账；

8.开发建筑公司会计王海国于2016年9月30日出具的工地收入成本对账单一份，其中载明晨曦7#楼工地暂入成本账3862447.5元、已拨工地工程款3736627.55元，晨曦15#楼工地暂入成本账1726654.4元、已拨工地工程款1817994.51元，用以证明开发建筑公司主张***的借款已经下账。

开发建筑公司对***提供的证据1认为未经开发建筑公司确认，无法证实其真实性；对证据2中的部分收款证明共计金额102458元未标注具体工地，无法证实是用于涉案工程，且其中史玉龙2015年4月1日收款的2000元已经注明是陵阳污水处理厂工程，段长杨2014年1月28日收款40000元所报垫付为晨曦家园7#楼工程，但收据中标注的是“晨曦15#”，且有涂改痕迹；对证据3的真实性无异议；对证据4、5的真实性无异议，对证据6真实性无异议，但认为该证据不能证实开发建筑公司主张的***的借款已经下账；对证据7的真实性有异议，认为背面字迹是***自行填写，无法证实***的主张；对证据8认为该证据已经注明只做工地成本参考依据，不作工地成本核算依据，与本案无关。

开发建筑公司为证实其辩解，向一审法院提供如下证据：

1．开发建筑公司2008年的管理条例一份，用以证明***的主张违反公司制度，应由其自行承担；

2.***之前在公司下账时书写的贴息证明，用以证明***将贴息在公司下账的事实；

3.晨曦7#、15#已经下账却无收条付款明细，用以证明***下账却未提供工人收款证明的详细情况，该证据与***提供的证据3相吻合；

4.晨曦7#、15#审批计划与虚报下账工程量对比表，用以证明***在晨曦7#楼入账人工费及材料款共计虚报超出审批共计19775.50元、在晨曦15#楼入账人工费及材料款共计虚报超出审批共计154500元，两工程共计虚报金额为174276.20元，其虚报所得应返还公司；

5．***在开发建筑公司下账时提供的董某出具的证明及吴志美出具的收条，经比对与***在本案中提供的证明非同一笔迹出具，用以证明***提供的证据系虚假证据；

6.***施工队材料钱付款呈报表及吴仕出具的证明，用以证明***虚报砖块数量；

7.莒县德顺建材经销处高明以王兴德名义出具的证明及财务账，用以证明***虚报钢材用量；

8.开发建筑公司下发的（2012）年第1号文件，用以证明***违反公司规章制度的事实；

9.***会计于洪花于2013年4月3日向开发建筑公司出具的250900元的借据,标注用途为“晨曦家园7#花园15#楼付人工等”；***于2013年11月6日向开发建筑公司出具的2000元借据；***于2014年12月6日向开发建筑公司出具的20000元借据，标注用途为“购材料”；***于2015年12月9日向开发建筑公司出具的16000元借据，标注用途为“材料沭东污水厂”；***于2016年1月20日向开发建筑公司出具的50000元借据，标注用途为“个人借款，还现金计息”；以上5份借据用以证明***在开发建筑公司处尚有借款未偿还;

10.加盖开发建筑公司公司作废章的莒县德顺建材经销处的现金收入凭证一份，该收入凭证在证据7中高明提供的莒县德顺建材经销处的财务账目中未有体现，用以证明***在公司账目中所列的该笔支出不存在，系其虚报；

11.开发建筑公司工作人员与案外人段长杨、高明的通话录音，用以证明***将贴息重复下账的事实。

***对开发建筑公司提供的证据1、证据8的真实性有异议，认为该规章制度系开发建筑公司伪造，且未向全体工作人员下发；对证据2认为认可将贴息下账，但该证据不能证明***存在将贴息重复下账；对证据3认为***已经提供证据证实***到开发建筑公司下账后开发建筑公司将单据加盖作废章后将单据退回；对证据4认为不能证实开发建筑公司的主张，开发建筑公司应提供涉案工程的预决算报告；对证据5***已经进一步提供证据证实董某收款的真实性；对证据6认为***所主张的砖块的支出系吴仕将砖厂转让之后***通过砖厂受让方购买因不知实际送货人的信息，在明细账中出于方便记录为吴仕，并非虚构；对证据7认为该证据不能证实开发建筑公司的主张；对证据9认为该借款已经全部入账，***不欠开发建筑公司欠款，其中***出具的50000元借据并非个人借款，其借据上的“个人借还，还现金计息”字样不是***书写，是开发建筑公司公司法定代表人张属远自行添加，***出具的2000元借款亦非个人借款，以上52000元都是开发建筑公司公司法定代表人安排送礼用，并提供证据6予以佐证；对证据10不认可；对证据11中段长杨的陈述有异议，***从未一次性向段长杨付款10万元，对高明的陈述不知情。

一审法院认定事实，***原系开发建筑公司的职工，曾担任莒县开发建筑工程有限公司承建的晨曦花园15#楼、晨曦家园7#楼项目的项目经理，负责该项目的日常施工管理工作。现***已经从开发建筑公司离职。***在担任开发建筑公司上述工程的项目经理期间，为开发建筑公司垫付了部分人工费和材料费，大部分已经到开发建筑公司处下账。其中晨曦花园15#垫付人工费79458元（含吴志美人工费3000元）、垫付材料费83400元（含钢筋费40000元、粪池用砖块1300元），晨曦家园7#垫付材料费合计82208元（含拨款贴息5500元、审计费用2000元）、垫付人工费合计118417.95元（含董某人工费8000元，管理人员工资中含***工资2241元），以上共计363483.95元，开发建筑公司未予下账支付。

一审法院认为，案件争议的焦点主要有：1.***作为开发建筑公司的项目经理，其为工程垫付的款项能否向开发建筑公司追偿；2.***垫付款项的真实性及追偿的范围；3.关于开发建筑公司主张的***在公司尚有借款未归还能否抵顶***主张的垫付款的问题。

1.关于贴息重复下账及***作为莒县开发建筑公司的项目经理，其为工程垫付的款项能否向开发建筑公司追偿的问题。

项目经理是指接受企业委托对该工程项目施工过程全面负责的管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人，其与施工企业的法定代表人之间系一种委托、被委托关系，其行为后果应当由委托人承担。开发建筑公司作为涉案项目的建设方，应当承担工程的工人工资及材料费等涉案款项的相关付款义务。***作为开发建筑公司的职工，其垫付款项的行为系履行职务的行为，有权向开发建筑公司追偿。开发建筑公司主张公司实行个人承包制，但又不否认涉案工程系由开发建筑公司承建的公司工程，***的收入计算标准系按照工资计算。

2.关于***垫付款项的真实性及追偿范围的问题。开发建筑公司对***主张的垫付款中晨曦花园15#吴志美3000元的工资的真实性提出异议，***未能进一步提供证据证实该款的真实性，对***的该主张一审法院不予认定；***主张的晨曦家园7#中垫付的拨款贴息5500元、审计年费2000元未提供证据证实，且开发建筑公司不认可，一审法院不予认定；***主张的晨曦家园7#中垫付董某工资8000元，开发建筑公司对***提供的证据不予认可，经一审法院向案外人董某进行核实，董某认可该款的真实性，一审法院对该垫付款的真实性予以认可。***主张的垫付的史玉龙材料款2000元，其提供的证据中史玉龙已经标注系陵阳污水处理厂工程，但陵阳污水处理厂工程亦是开发建筑公司所承包，该款仍应由开发建筑公司承担。***主张垫付的管理人员工资中包含其本人的工资2241元，关于该款的主张***应通过劳动争议处理，***可另案主张，本案不予一并处理。

对开发建筑公司关于***虚报钢筋材料费的主张，***在本案中主张未下账的垫付钢材款的数额为40000元，并提供莒县德顺钢材经销处出具的现金收入凭证2份（2014年1月28日30000元、2014年9月7日10000元），足以证实该垫付款的真实性；开发建筑公司提供的莒县德顺建材经销处的会计高明出具的证明中载明的钢材款总额、已付款额及未付款额与***主张的钢材款总额一致，开发建筑公司提供的莒县德顺钢材经销处的下账明细中列明2014年1月29日收款30000元、2014年9月26日收款10000元，与***提供的莒县德顺钢材经销偿处出具的现金收入凭证金额一致、时间相近，符合建筑行业收款先出具收据后付款的一般交易习惯；综上，一审法院对***主张的垫付钢材款40000元的真实性予以认定。开发建筑公司辩解***存在重复下账套取占有，但其提供的证据不足以证实其主张，且开发建筑公司亦未提供其对莒县德顺钢材经销处的实际付款情况予以证实，因此，对开发建筑公司的该辩解一审法院不予采信。***主张垫付砖块材料款1300元，开发建筑公司提出异议，认为***虚报砖块数量，***为证实该主张提供了范开香出具的收据、且对该款作出合理解释，一审法院予以采信，对开发建筑公司关于***虚报砖块数量的辩解，未提供充分证据证实，一审法院不予采信。

综上，一审法院确认***为开发建筑公司垫付的未下账的人工费、材料费为350742.95元（79458元-3000元+83400元+82208元-5500元-2000元+118417.95元-2241元）。开发建筑公司关于***在之前的下账中虚报人名、没有具体的收款人凭证骗取公司39.7万元的辩解，***已经进一步提供证据证实其已经向开发建筑公司提供具体的收款人凭证，且其提供的证据已经由开发建筑公司加盖作废章，进一步证实了***本案主张的合理性及真实性，因此，对开发建筑公司的该辩解一审法院不予采信。

3.关于开发建筑公司主张的***在公司尚有借款未归还能否抵顶***主张的垫付款的问题。当事人互负到期债务，该债务的标的物的种类、品类相同的，任何方可以将自己的债务与对方的债务抵销。本案中，***对其会计于洪花于2013年4月3日向开发建筑公司出具的250900元的借据及其本人出具的20000元借据认为该两笔借款均用于工地支出、且提供的了在此后下账的证据，其提供的下账证据虽在该两笔借款之后，但不能确定其下账的款项包含上述两笔借款，且其陈述不符合下账后抽回借条的一般习惯，不能认定***已经就上述借款下账；对于***于2013年11月6日向开发建筑公司出具的2000元借据及2016年1月20日出具的50000元借据（共计52000元），未标明用途，且***未提供还款的证据，应认定为***的个人欠款；开发建筑公司辩解的***于2015年12月9日向莒县开发建筑工程有限公司出具的16000元借据，***提供的证据足以证实该笔款项已经偿还，开发建筑公司虽表示否认，但未能继续提供证据。

综上，开发建筑公司主张的***的上述借款，与***主张的债务的标的物种类、品质相同，应予以抵账。开发建筑公司主张涉案工程超出工程预算、所超出预算的支出应当由***自行承担，对于该主张，经一审法院释明，开发建筑公司未提供涉案工程的预决算报告，无法认定涉案工程已经超出预算，故对开发建筑公司的该辩解，一审法院不予采信。开发建筑公司辩解***在之前的下账中存在重复将贴息下账，与本案并非同一法律关系，本案不一并审理，若开发建筑公司存在异议，可另案处理。关于***主张的利息，因双方无明确约定，可自***向一审法院起诉之日，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款日。

综上，对***主张有理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，一审判决：一、开发建筑公司于判决生效后十日内付还***垫付款27842.95元及利息（以本金27842.95元为基数，自2019年8月21日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6752元，减半收取计3376元（收取时已减半），由***负担3117元，开发建筑公司负担259元。

本院二审期间，上诉人***提交以下证据：证据一，被上诉人会计出具的成本对账单四张，其中截至日期分别为“2016年5月30日、7月30日、8月30日、10月30日”，工程名称栏载明“晨曦7#楼、晨曦15#楼、后西庄3#5#楼、沭东污水厂”等，工地借款栏分别为“224690.86、241370.86、266680.86、500386.86”，以证实相关公司拨付的款项每个月都会对账，然后入公司账目；证据二，被上诉人会计于洪花制作的会计目录，以证实250900元已经在公司下账，且于洪花已经将该款项用于工程支出。

被上诉人开发建筑公司质证认为，证据一均是公司临时雇佣人员出具的，并且其中注明工地暂入账成本，并非真实的支出成本，并且从显示日期也可以看出并非每个月都对账，且该四份对账单均是在公司将现金收回公司财务管理后实行的新规定，与上诉人主张的事实不符，不能证实上诉人的主张。对证据二真实性有异议，该证据是否系于洪花制作的不清楚，于洪花是涉案工地的会计，该证据是上诉人自行制作的，且有明显的涂改痕迹，不能作为有效证据使用，也未经公司确认，无法证实上诉人的主张。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，上诉人主张其为被上诉人垫付款项361242.95元，其中贴息费用5500元、审计费用2000元、吴志美工资亦属于上诉人垫付的款项。对于上诉人主张的上述费用，被上诉人不予认可，上诉人亦未提供证据予以证明，故一审法院对上述费用未予认定并无不当。

上诉人主张2013年4月2日250900元、2014年12月6日20000元系被上诉人的涉案工程拨款，并非借款，不应予以抵顶。上诉人提供对账单、会计目录（上诉人主张系于洪花制作）予以证明。但会计目录系单方制作，被上诉人亦未认可，仅依据对账单不能确定下账款项中是否包含上述两笔款项，以及推翻被上诉人持有的该两笔款项的借据，故一审法院认定上诉人提供的证据不足以认定其该两笔款项已下账并无不当。上诉人主张2013年11月16日2000元、2016年1月20日50000元系被上诉人法定代表人张属远安排其送礼用，对此，上诉人亦未提供证据予以证实，本院不予支持。

综上所述，上诉人请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6301元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　红

审判员　王春燕

审判员　刘丽艳

二〇二〇年十一月十八日

法官助理王莹莹

书记员辛娜