某某、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁15民终1148号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年5月10日出生，汉族，农民，住山东省临清市。

委托诉讼代理人：张树斌，临清奋斗法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年7月28日出生，汉族，居民，住江苏省连云港市新浦区。

被上诉人（原审被告）：马善涛，男，1987年7月3日出生，汉族，居民，住江苏省连云港市新浦区，系***之子。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：王广民，山东众星为民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东强宇建安劳务有限公司，住所地：山东省汶上县康驿镇驻地。

法定代表人：邵强辉，总经理。

被上诉人（原审被告）：山东万嘉地产有限公司，住所地：山东省临清市永青路中段。

法定代表人：单岩，总经理。

委托诉讼代理人：范建刚，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临清市天宇建筑安装工程有限公司，住所地：山东省临清市大众路段。

法定代表人：毛飞峰，总经理。

上诉人***因与被上诉人***、马善涛、山东强宇建安劳务有限公司（以下简称强宇建安劳务公司）、山东万嘉地产有限公司（以下简称万嘉地产公司）、临清市天宇建筑安装工程有限公司（以下简称天宇安装公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2018）鲁1581民初4127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销原判，发回重审或改判。事实与理由：原审认定***一方已支付***189801元，无事实依据，为认定事实错误。(一)根据***、马善涛提供的***为***书写的收款收据，其中2018年2月1日的7000元；2018年2月9日的28500元；2018年5月3日的14000元。有的是***先写收据，***后汇款；有的是***先汇款，***后写收据，实际上收据和汇款是同一笔账，***从没有给付过现金，一审把收据和汇款按二次付款计算，属于重复计算，是错误的。（二）***提供的以下证据：2017年11月3日***汇款5000元凭证；2018年1月6日汇款10000元凭证；2018年2月14日***出具的40000元收据。以上款项与本案无关，是***在签订本协议之前应付的其他工程款项，非本工程木工工资，此时本工程尚未开工。***书写的40000元收据注明的是***工程款，非本工程木工款，是马善涛自己擅自添加的付款理由。每次***给***书写收据皆注明收款理由。***给***书写的40000元收据中已注明是***工程款，没注明是本工程木工款，即***收取的是***其他工程款而非本工程木工款，并且是***书写借据后***第二日转的账，因此不能冲抵本工程木工款。（三）***与***在签订本协议之前就存在业务往来，***至今尚欠部分工程款未付。本工程是***与马善涛签订的，***只认可马善涛偿还的本工程款项。四、尾部模板拆除项目是双方签订协议后另加的工程项目，与本工程无关，未拆除部分不能冲减本工程款项，原审判决是错误的。综上，***实际收取***本工程木工款项共计68500元，非原审认定的189801元。

***、马善涛共同辩称，（一）一审判决认定答辩人已支付***案涉款项189801元，事实清楚。1.在一审庭审中，***对答辩人提交的收据及转账记录的真实性没有提出任何异议，只是主张2018年2月14日的收据所记载的40000元款项系观澜国际小区G1#楼的工程款，不是观澜国际北区车库的工程款。但在2018年2月14日的收据中已明确注明“观澜国际北区车库”，该款明显系用于支付北区车库的工程款，***主张该内容系马善涛自己添加并无证据证实。北区车库于2017年底前已经开工建设，从付款时间看，该款也系用于支付的案涉工程款项。2.***主张2018年2月1日的7000元、2018年2月9日的28500元、2018年5月3日的14000元共三张收据与转账汇款系重复计算，并不属实，相应收据与转账记录的时间及金额并不能相对应，应属不同的款项，2018年5月3日的14000元的收据中注明“马善涛北车库2018年4月11日至5月2日转账”，但答辩人提交的转账记录中并不包含2018年4月11日至5月2日期间的转账记录，因此，答辩人主张的付款不存在重复计算的问题。在答辩人一审提交的证据中确实存在收据与转账记录系同一笔款项的情形，2018年2月14日的40000元的收据与2018年2月15日的转账系同一笔，2018年5月18日的5000元的收据与同一天的转账记录是同一笔，但答辩人在计算时已经予以剔除。3.答辩人主张的付款金额中并不包括2017年11月3日的5000元及2018年1月6日的10000元汇款。（二）马善涛与***系父子关系，马善涛受雇于***，在一审时，***也认可***是老板，因此，马善涛签订协议及支付款项的行为系履行***所安排任务的职务行为，***只认可马善涛支付的款项是不正确的。（三）一审判决将***未拆除模板的工程款予以扣除是正确的。***为主张权利在一审时提交的证据中，明确注明“模板未拆完”，***在一审时也承认车库1至11轴外侧模板当时未拆除，***称后来其又安排人员拆除了，但并未提供证据证实，因此，一审判决暂予扣除相应款项是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不能成立，请求二审法院依法查明本案事实，驳回***的上诉，维持原判。

万嘉地产公司辩称，第一，根据***的上诉请求，***仅对与***工程款的结算数额有异议，对一审认定万嘉地产公司已完成工程的结算承担责任的事实没有异议。第二，***主张的是与***工程结算的争议，不符合根据法律规定“只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时”发包人才承担责任的情形。第三，***的上诉请求与万嘉地产公司及总承包人、分包人无任何关联，请求二审法院维持一审判决万嘉地产公司不承担责任的认定。

强宇建安劳务公司、天宇安装公司经本院依法传唤，既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：判令万嘉地产公司、天宇安装公司、强宇建安劳务公司、***、马善涛支付劳务费277702元及利息，万嘉地产公司、天宇安装公司、强宇建安劳务公司、***、马善涛相互承担连带责任；万嘉地产公司、天宇安装公司、强宇建安劳务公司、***、马善涛承担本案一切费用。

一审法院认定事实：涉案观澜国际工程是万嘉地产公司与天宇安装公司签订了合法的总承包协议，天宇安装公司与强宇建安劳务公司签订了合法的劳务承包协议。2017年7月，***（乙方）与马善涛（甲方）签订了木工承包劳务合同一份，主要内容为:一、工程概况：1、工程名称临清市观澜国际北区地下车库；2、工程地点观澜国际小区；3、乙方承包范围：图纸范围项目主体模板工程（不含二次结构）。……三、承包单价：以沾灰面积每平方米37元……六、验收结算方式：组段主体封顶完成工程量的70%，工程竣工后在一个月内付清工程款。工程量按实际面积结算。其上有双方签字按印。***承包木工[木工即支盒子板]工作完成后，马善涛于2018年6月1日字据上载明：观澜国际北区地下车库木工支模总面积（粘灰面）7962.3平方米，柒仟玖佰陆拾贰点叁平方米。2018年6月1日，徐克冲。模板未支完。马善涛签字按印，2018.6.1。***签字按印。2017.7.8字据载明：车库粘灰面245平方米大写贰佰肆拾伍平方。楼梯踏步未支完，通道未拆完。甲方所付人工费用未结算。马善涛。2017.7.8。***共完成木工支模总面积（粘灰面）8207.3（7962.3+245）平方米。***系马善涛之父，马善涛在临清市观澜国际北区地下车库进行的行为视同***。***、马善涛共支付***人工费189801元。万嘉地产公司和天宇安装公司就案涉临清市观澜国际北区地下车库工程已经结算完毕。案涉楼房于2018年8月份已经交付使用了。根据马善涛的字据可知楼梯踏步未支完，通道未拆完。根据***一方提供的照片可知部分模板未拆除。审理中关于未完成模板谁拆除的问题。***、马善涛称，***施工的踏步模板未干完，通道模板未拆完，后期***又安排他人完成，支付人工费800元。车库1至11轴外侧模板拆除，长为384.3米。因淤泥模板无法拆除被罚款2万元，上述共计51347元由***承担。***称，模板及楼梯踏步支架与车库1至11轴外侧模板后来（高为0.8米，上面宽为0.7米）均已拆除，但***未提供证据予以证实。

一审法院认为，本案中，2017年7月，***（乙方）与马善涛（甲方）签订了木工承包劳务合同，承包临清市观澜国际北区地下车库木工支盒子板工作，双方在协议上签字按印，承包合同成立。当事人之间签订的协议和欠据，是当事人之间真实意思表示，涉案协议和欠据合法有效。***木工工作完成8207.3（7962.3+245）平方米，每平方米按37元计算，共计303670.1元。扣除***一方已经支付的189801元，剩余113869.1元。根据庭审当事人陈述和照片上显示，部分尾部木工工作未完成，计307.44平方米（384.3米×0.8米），每平方米按37元计算，共计11375.3元。将车库1至11轴外侧模板的拆除问题，***与***、马善涛到底是谁拆除，根据现有证据不能查清，当事人各自承担举证不能的风险责任，暂予扣除，待有证据后，双方另行解决。还剩余102493.8元，***、马善涛应予偿还，于法有据，法院予以支持。本案中，万嘉地产公司和天宇安装公司就案涉临清市观澜国际北区地下车库工程已经结算完毕，万嘉地产公司不应承担责任。天宇安装公司将涉案北区车库工程承包给强宇建安劳务公司，强宇建安劳务公司将其资质出借给***承包工程存有过错，应承担责任。本案现无证据证明天宇安装公司与强宇建安劳务公司已经进行结算，也不能查清天宇安装公司欠强宇建安劳务公司工程款的具体数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，***要求天宇安装公司承担责任，法院不予支持。***与马善涛系父子，项目合同签署为***、马善涛，款项往来和签字与马善涛有关，应由二人共同承担责任。万嘉地产公司称，案涉楼房于2018年8月份已经交付使用了，其他各方无异议，竣工时间视为2018年8月份，***主张利息从2018年9月份起，按银行同期贷款利率计算至付清时止。另外，***一方称，为完成***未拆完的踏步模板与通道模板支付的拆除费和清淤费，无据证实。其提交的罚款单20000元，因是复印件，是否缴纳不清楚。上述罚款、拆除费、清淤费，***一方未主张反诉，另案处理。***主张多余部分不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十三条、第一百七十八条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***、马善涛于本判决生效之日起十日内应偿还***劳务费102493.8元及利息（从2018年9月份起按银行同期贷款利率计算至付清时止）。二、山东强宇建安劳务有限公司在***、马善涛欠***上述款项范围内承担偿还责任。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。执行期间为判决生效后自动履行期届满之日起二年以内。案件受理费减半收取2733元，由***、马善涛、山东强宇建安劳务有限公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案的争议焦点问题为：***共收到多少涉案工程款，***、马善涛尚欠***的工程款数额为多少。为证明已向***支付的工程款，***、马善涛提交了六份收款收据及十份银行转账电子回单。六份收款收据分别为：2018年2月1日7000元，2018年2月9日28500元，2018年2月14日现金40000元，2018年5月3日转账14000元，2018年5月10日5800元，2018年5月18日转账5000元。十份银行转账电子回单分别为：2018年2月1日7001元，2018年2月2日5000元，2018年2月3日5000元,2018年2月5日8000元，2018年2月6日8500元，2018年2月7日2000元，2018年2月15日40000元，2018年5月18日5000元，2018年9月22日14000元，2017年11月13日5000元。通过将收款收据及银行转账记录电子回单进行对比，并结合日常生活经验，2018年2月1日的收款收据7000元与转账7001元应为同一笔，只将7001元计算在内；2018年2月2日，2月3日，2月5日，2月6日，2月7日的银行转账共计28500元（5000+5000+8000+8500+2000=28500元），2018年2月9日的28500元的收款收据应是在上述5笔转账发生后出具的，上述5笔银行转账不再计算；***、马善涛认可2018年5月18日的收款收据5000元与218年5月18日银行转账的5000元为同一笔，该笔银行转账不再计算。另外，***主张2017年11月13日的银行转账5000元，2018年1月6日的汇款10000元，2018年2月14日的收款收据40000元与本案无关，不应计算在内。本院认为，2018年1月6日的10000元本来就未计算；***无证据证明2017年11月13日的银行转账5000元，2018年2月14日的收款收据40000元与本案无关，对其主张，本院不予认可。***已收到的工程款数额为159301元（28500+40000+14000+5800+5000+7001+40000+14000+5000=159301元）。***共完成木工工作8207.3平方米，每平方米37元，共计303670.1元，双方当事人均对一审的该项认定无异议，本院予以认可。另外，根据一审中当事人陈述及照片显示，一审法院认定部分尾部木工工作未完成307.44平方米，计11375.3元（307.44×37=11375.3元）,应将该部分款项扣除,双方当事人均为提出异议,本院予以认可。因此，***、马善涛还应向***返还132993.8元（303670.1-159301-11375.3=132993.8元）。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省临清市人民法院（2018）鲁1581民初4127号民事判决第二项；

二、撤销山东省临清市人民法院（2018）鲁1581民初4127号民事判决第三项；

三、变更山东省临清市人民法院（2018）鲁1581民初4127号民事判决第一项为：***、马善涛于本判决生效之日起十日内偿还***劳务费132993.8元及利息（从2018年9月份起按银行同期贷款利率计算至付清时止）；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取2733元，由***、马善涛、山东强宇建安劳务有限公司负担。二审案件受理费5466元，由***、马善涛、山东强宇建安劳务有限公司负担2618元，由***负担2848元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　石　鑫

审 判 员　　孙久强

审 判 员　　孔繁奎

二〇一九年七月十日

法官助理　　刘　豪

书 记 员　　郭　静