***与重庆市拙林园林景观设计有限公司劳动争议二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)渝01民终300号

上诉人（原审被告、并案原告）：***，男，1961年1月13日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。

委托诉讼代理人：黄明波，湖北君任律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、并案被告）：重庆市拙林园林景观设计有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道紫康路88号皇冠自由城2幢22-1，统一社会信用代码91500112576179015D。

法定代表人：张洪，总经理。

委托诉讼代理人：胡冬梅，北京盈科（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢桑榆，北京盈科（重庆）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人重庆市拙林园林景观设计有限公司（以下简称拙林公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（以下简称一审法院）（2019）渝0112民初10968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人黄明波、被上诉人拙林公司的委托诉讼代理人胡冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判拙林公司向***支付违法解除劳动关系的经济赔偿金158330元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额165000元、失业金14025元、未休年休假工资15000元，判令拙林公司为***补缴社会保险费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。首先，一审法院认定***没有证据证明拙林公司违法解除劳动合同，属认定事实错误。一审中，***举示了其与拙林公司法定代表人张洪的三次谈话录音，该三次录音均能清楚的反映拙林公司辞退***的事实，且该录音与银行流水相互印证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，一审法院仅以拙林公司对录音证据的否认便对该证据不予采信，显属认定事实错误。其次，一审法院在作出判决前没有查清***与拙林公司之间的劳动关系是否存续，属认定事实不清。拙林公司于2019年1月7日违法辞退***，而拙林公司认为双方从2016年9月起便不存在劳动关系。一审法院在并未查清双方劳动关系存续状态下，便笼统地认定“无证据证明劳动关系已解除”，显属认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。首先，***关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求没有超过仲裁时效。***自进入拙林公司处工作直至2019年1月7日被拙林公司辞退时，双方始终未签订书面劳动合同，拙林公司的违法行为一直处于持续状态。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，仲裁时效应当从劳动关系终止之日开始计算，***于2019年3月4日申请仲裁，要求拙林公司支付未签书面劳动合同的双倍工资差额的请求并未超过仲裁时效。其次，拙林公司应当支付***违法解除劳动合同经济补偿金。一方面，***与拙林公司法定代表人张洪的谈话录音以及工资发放银行流水能够证实拙林公司于2019年1月7日违法辞退***的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，拙林公司应当向***支付经济赔偿金；另一方面，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，拙林公司应就其与***之间劳动关系是否存续的状态承担举证责任，拙林公司应举证证明***是被辞退，还是主动离职的事实。拙林公司对该事实没有提供证据予以证明，应当承担不利后果。再次，如前所述，拙林公司违法辞退***，***非因本人意愿中断就业，且拙林公司没有为***办理失业保险，故拙林公司应当向***支付失业金。最后，拙林公司没有为***办理相关社会保险，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，拙林公司应当为***补缴自2014年6月至2019年1月期间的社会保险费。

拙林公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。

拙林公司向一审法院起诉请求：1.判令拙林公司无需向***支付赔偿金126240元、失业金11475元；2.判令拙林公司无需为***办理并缴纳2017年7月至2019年1月期间的基本养老保险。

***向一审法院起诉请求：1.判令拙林公司向***支付违法解除劳动关系的经济赔偿金158330元；2.判令拙林公司向***支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额165000元；3.判令拙林公司为***补交2014年6月15日至2019年1月7日的养老保险费；4.判令拙林公司向***支付失业金14025元；5.判令拙林公司向***支付未休年休假工资15000元；6.判令拙林公司从辞退***之日至撤回入库技术负责人资料之日止，按每天500元的标准向***支付赔偿金。

一审法院认定事实：***于2014年6月中旬到拙林公司位于湖北省宜昌市国宾壹号52-3办事处工作，职务为总工程师。双方未签订书面劳动合同，***的工资约定为15000元／月，每月先发10000元，每三个月再一次性发15000元。拙林公司通过银行按月支付工资。自2016年11月起，由彭春霞从个人账户按月向***转账，***陈述彭春霞为拙林公司股东，也是拙林公司法定代表人张洪的妻子。拙林公司2016年至2018年连续三年向***颁发了荣誉证书。

2019年3月4日，***向宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.违法解除赔偿金158330元；2.未签订书面劳动合同的双倍工资165000元；3.补缴2014年6月15日至2019年1月7日的社会保险费；4.支付失业金14025元；5.支付未休年薪休假工资15000元；6.支付2019年1月7日至今未撤回入库技术负责人资料的赔偿金25500元。该委经审理作出夷劳仲裁字[2019]第20号仲裁裁决书，裁决拙林公司支付违法解除的赔偿金126240元、失业金11475元并由拙林公司为***办理并缴纳2017年7月至2019年1月期间的基本养老保险费。驳回***的其他仲裁申请。

在一审庭审中，***举示了录音整理文字材料，称是根据***与拙林公司法定代表人张洪的对话录音整理，拟证明张洪违法将***辞退的事实，拙林公司不认可录音的真实性与关联性。一审法院认为，首先不能确认对方的身份，其次从文字整理内容来看，仅是***在陈述辞退一事，对方并未明确作出表示。故录音不能达到***的证明目的。***还举示了建设银行交易明细，证明工资标准为每月固定15000元，拙林公司对真实性无异议，但认为包括有报销款。经审查核算每月转账可以达到15000元，一审法院予以确认。***举示的荣誉证书，加盖有拙林公司印章，拙林公司不认可但未提出鉴定申请，一审法院认定其真实性。

一审法院认为，双方对存在劳动关系没有异议，应予确认。但拙林公司主张2016年9月劳动关系已解除，对此负有举证责任，拙林公司未举示相关证据，应承担不利法律后果。相反拙林公司在2016年至2018年连续三年向***颁发荣誉证书，是对***该期间工作的肯定，结合2016年之后彭春霞向***转账具有的规律性，应当认定双方劳动关系在2016年9月之后仍存续。

关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。***2014年6月入职，双方一直未签订书面劳动合同，根据《劳动合同法实施条例》第七条的规定，拙林公司应支付2014年7月至2015年6月期间未签订书面劳动合同的二倍工资，并视为双方之后订立了无固定期限劳动合同。***于2019年3月申请仲裁主张权利已超过1年的仲裁时效期间，该请求一审法院予以驳回。

关于未休年休假工资报酬。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满一年不满10年的，年休假5天。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人的意愿，统筹安排职工年休假。故为职工安排年休假是用人单位的义务。***在拙林公司工作至2015年6月15日已满一年，符合享受年休假的条件。拙林公司未举示已安排***休年假的证据，应承担不利法律后果，一审法院认定拙林公司未安排***休年假。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，除正常工作期间的工资收入，拙林公司还应按日工资收入的200%向***支付未休年休假工资报酬。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，经折算2015年的年休假为2天（200天/365天×5天）（不足1整天的部分不支付未休年休假工资），2016年-2018年各5天，2019年0天。***主张其工资为15000元/月，根据***举示的银行工资流水，经核算可以达到15000元，拙林公司认为银行转账中有部分是报销款，但未举示相关报销凭据印证，一审法院不予采信。未休年休假工资为15000元/月÷21.75天×17天×200%=23448元（取整数）。***主张15000元，一审法院在其主张范围内予以支持。

关于违法解除劳动合同的赔偿金。劳动合同具有拘束力，根据劳动合同法的相关规定，任何一方解除劳动合同都要履行一定的程序。解除劳动合同要有具体明确的意思表示并向对方做出。***主张拙林公司违法解除劳动合同赔偿金，应当就拙林公司违法解除的事实承担举证责任。***没有举示拙林公司出具的解除劳动合同通知及相关书面证据，其举示的与录音整理文字材料，不能确认对话相对方身份；其次从录音文字内容来看对方没有做出解除***劳动合同的意思表示，反而全是***自己在陈述，不能证明对方有明确、主动解除劳动合同的意思表示。故***主张拙林公司违法解除劳动合同不能成立，其请求赔偿金一审法院不予支持。

关于失业金。拙林公司未主动与***解除劳动合同，在无证据证明劳动关系已解除的情况下，***并未失业。根据《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：…（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”***不具备以上情形，不符合领取失业金的条件，不存在失业金损失。***主张拙林公司支付失业金缺乏事实依据，一审法院不予支持。

关于拙林公司为***补缴基本养老保险费的请求。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故拙林公司为***办理并缴纳基本养老保险费是其法定义务，并不需要人民法院裁决。其次，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《社会保险费征缴暂行条例》第五条规定，县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作。根据以上规定，在拙林公司未缴纳社会保险费的情况下，***可以向有关部门投诉，维护其合法权益。补缴社会保险费并不属于人民法院的民事审理范围。最后***要求判决拙林公司为其办理并补缴基本养老保险费不具有可执行性。综上，一审法院驳回***的该项请求。

关于***请求判决拙林公司撤回入库负责人技术人资料并支付赔偿金的请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，***的该项请求不属于劳动争议，一审法院在本案中不予处理。并且***的该主张不明确，且无证据证明两者之间的因果关系及其损失。

综上，拙林公司和***的部分诉讼请求成立。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告（被告）重庆市拙林园林景观设计有限公司于本判决生效之日起五日内向被告（原告）***支付未休年休假工资15000元；二、驳回重庆市拙林园林景观设计有限公司和***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告重庆市拙林园林景观设计有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明：1.在一审法院于2019年10月21日组织的庭审中，拙林公司陈述彭春霞与拙林公司法定代表人张洪系夫妻关系。二审中，拙林公司陈述彭春霞系拙林公司股东，但未在拙林公司担任具体职务。2.***在二审中陈述，其于2019年1月7日离开拙林公司，离开的原因是已被老板开除，继续留在拙林公司没有意义。3.***在一审中举示了分别形成于2019年1月7日、2019年1月12日和2019年1月21日的三段谈话录音和根据该谈话录音内容整理的文字材料。其中，在2019年1月7日的录音和文字材料中，***单方提及了有关辞退的话题，但对方并未就是否辞退***的问题作出明确表态。在2019年1月12日的录音和文字材料中，***对2019年1月份的工资数额提出质疑，并询问2018年年终奖的情况，此外，还询问了劳动合同的签订情况。对方予以了回应，但回应中均未涉及拙林公司是否解聘***的内容。在2019年1月21日的录音和文字材料中，谈话双方均未明确提及拙林公司是否解聘***的问题。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***以拙林公司违法解除双方的劳动合同为由，要求拙林公司向其支付赔偿金，并基于上述理由和拙林公司未为其参加失业保险的事实，要求拙林公司向其支付相应的失业保险待遇赔偿金。***为证明拙林公司违法解除劳动合同的事实，在本案一审中举示了分别形成于2019年1月7日、2019年1月12日和2019年1月21日的三段谈话录音和根据该谈话录音内容整理的文字材料，但在上述三段录音及其对应的文字内容中，主要是***在单方陈述，对方并未就是否辞退***的问题作出明确表态，不足以证明拙林公司已向***作出了解除劳动合同的明确意思表示。因此，一审法院以***未能举示充分的证据证明拙林公司存在违法解除双方劳动合同的事实，对***要求拙林公司向其支付赔偿金158330元的诉讼请求不予支持，并无不当。另外，根据《失业保险条例》第十四条的规定，失业人员领取失业保险金需以“非因本人意愿中断就业”为前提。本案中，***并未举示充分的证据证明存在非因其本人意愿中断就业的事实，故***要求拙林公司向其支付失业金损失14025元，缺乏事实基础，一审法院不支持***的该项诉讼请求，亦无不当。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。据此可知，劳动争议仲裁时效期间为一年，但分为两种起算方式：一是一般起算方式，即从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；二是特殊起算方式，即劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬的劳动争议自劳动关系终止或解除之日起计算。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款和第二款的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。据此可知，用人单位负有与劳动者订立书面劳动合同的法定义务，二倍工资制度旨在惩罚自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的用人单位，以此督促其规范用工，与劳动者签订劳动合同。故用人单位向劳动者支付的二倍工资中扣除劳动者应得工资以外的部分，即二倍工资差额，并非基于劳动者提供的劳动而给付的劳动报酬，而是基于用人单位因违反在法律规定的合理期限内与劳动者签订书面劳动合同这一法定义务后，向劳动者承担的一种惩罚性赔偿金。因此，劳动者与用人单位之间因二倍工资差额支付问题产生的劳动争议不属于因拖欠劳动报酬的劳动争议，应适用一般劳动争议仲裁时效起算方式。本案中，根据已查明的事实，***于2014年6月中旬入职拙林公司，拙林公司一直未与***签订书面劳动合同。根据上述法律法规的规定，拙林公司应当支付***2014年7月中旬至2015年6月中旬期间未签订书面劳动合同的二倍工资，并视为双方之后订立了无固定期限劳动合同。***迟至2019年3月申请仲裁时才向拙林公司提出支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，该请求已超过一年的仲裁申请时效，且***亦未举证证明存在仲裁时效中止的法定事由，故一审法院根据拙林公司的抗辩，判决驳回***的该项诉讼请求，并无不当。

根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位负有为劳动者依法参加社会保险，并缴纳相应社会保险费的法定义务。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第五条的规定，社会保险费征收机构亦对用人单位欠缴社会保险费用负有征缴义务。因此，社会保险费的交纳属于法律和行政法规规定的强制交纳范畴，社会保险费征收机构与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系，故一审法院以补缴社会保险费不属于人民法院的民事审理范围为由，判决驳回***要求拙林公司为其补缴相关社会保险费的诉讼请求，亦无不当。

另外，因一审法院已判决支持***在一审中主张的未休年休假工资15000元，拙林公司亦未就此提出上诉，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　万　怡

审 判 员　　邓　山

审 判 员　　朱华惠

二〇二〇年七月二十七日

法官助理　　傅典模

书 记 员　　江　波