某某重、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤06民终3227号 上诉人（原审原告）：**重，男，1971年1月23日出生，汉族，住湖南省宁远县。 委托诉讼代理人：***，广东金信方正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东金信方正律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1970年4月5日出生，汉族，住江西省九江市修水县。 被上诉人（原审被告）：佛山市兴业正鹏投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：广东创高幕墙门窗工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：***，男，1980年2月4日出生，汉族，住广东省广州市白云区。 上诉人**重因与被上诉人***、佛山市兴业正鹏投资有限公司（以下简称兴业正鹏公司）、广东创高幕墙门窗工程有限公司（以下简称创高公司）、***劳务合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初21627号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 **重上诉请求：一、撤销一审判决第一、三项，依法改判***支付劳动报酬98000****重;二、维持一审判决第二项。事实和理由：劳务报酬应当以实际工程量计算。一审法院未查清事实，就酌定劳务费用为68000元，缺乏事实依据，亦与客观情况严重不符。一、**重与***已明确约定按照每块砖1元结算工程款，法院应按双方约定计算劳务报酬，且本案争议的劳务报酬及工程量可以根据施工现场进行清点结算，法院应进行实地勘验，再计算本案劳动报酬。二、一审判决对总劳务报酬的组成存在事实认定错误。**重在一审中主张的劳务报酬，既包括砌墙的劳务费，还包括时工费用、加班费、铺贴大理石、批墙、大门口补石头、安装抱鼓石、搬石头的劳务费。结算过程中，双方仅对砌墙的劳务费存在争议，其余劳务费***已于2020年7月15日在微信中予以确认。一审庭审中，***亦没有对砌墙以外的劳务费提出异议，因此该部分劳务费不存在争议，不存在争议的劳务费共计75300元，***已向**重支付56000元，仍欠19300元。一审法院未将该部分劳务费计入**重应得的总劳务报酬，而认为总劳务报酬仅包括砌墙的劳务报酬，属于事实认定错误。三、一审法院酌定的砌墙劳务报酬明显过低。根据**重提交的微信聊天记录，**重与***约定的砌墙价格为每块砖1元，根据**重提交的工资计算表，**重主张砌墙的劳务费为78010元。**重实际参与了砌墙工程，知道其在***的指示下，减少了大约2000块砖，因此砌墙劳务费应以约76000元的价格结算。一审法院仅依据***的单方陈述酌定砌墙劳务报酬为68000元，严重缺乏事实依据。综上，请法院查清本案事实，依法支持**重的诉讼请求。 ***辩称，双方对时工费、加班费、铺大理石、批墙、大门口补石头、安装抱鼓石的费用没有异议，且***已支付。双方仅对围墙的费用存在争议，双方曾约定每砌一块砖1元，故现在只是对砌砖数量的计算方式存在争议，**重没有按照***的要求工作，却要求按照约定计算劳务报酬。墙的厚度为50公分，填满墙的中间需要三块砖，但**重没有填满，墙中存在空隙，故***不同意**重按填满墙的砖的数量结算劳务报酬。 兴业正鹏公司辩称，一审判决合法合情合理，兴业正鹏公司同意***的答辩意见，应按实际数量计算砌砖数量。 创高公司辩称，同意一审判决，创高公司将工程发包给兴业正鹏公司，创高公司与**重之间不存在劳动关系或者劳务关系，亦未拖欠**重工资。 ***未作答辩。 **重向一审法院起诉请求：***、兴业正鹏公司、创高公司、***支付劳务费98000元，其中870元属于斗车费。 一审法院认定事实：2019年11月30日，兴业正鹏公司与创高公司签订《承包合同》，约定兴业正鹏公司将***玥府项目1-3及6-27栋铝合金门窗制作及安装工程发包给创高公司。 创高公司及***均确认***挂靠在创高公司名下承包上述工程。***再将工程的劳务部分分包给***，***雇请**重。**重、创高公司及***确认本案所涉工程为上述工程27栋古建筑项目（以下简称涉案工程）。**重从事砌墙工作。 2020年4月16日，监理单位出具《监理工作联系单》至创高公司，内容为经巡查发现创高公司正在施工的商墅区27栋下沉庭院墙体不按图纸施工成实心墙，要求整改。 一审法院认为，本案为劳务合同纠纷。***雇请**重从事砌墙工作，***与**重之间形成劳务关系。关于劳务报酬，***与**重之间就劳务报酬一直未能达成一致意见进行结算，***未能提交结算依据，由其自行承担举证不能的法律后果。而诉讼中，**重陈述其与***知道甲方的要求是不能架空墙，但***要减料，**重就减工，两人想减工减料，多赚一点，***就安排**重砌空墙；**重负责砌的5堵墙均不是实心墙。可见，**重清楚施工标准但并未按照标准进行施工，现**重主张按照一排5块砖的实心墙标准进行劳务报酬结算，依据不足，一审法院不予支持。综合全案证据及当事人陈述，一审法院酌定***应支付**重因涉案工程砌墙的劳务报酬68000元。**重主**车费，没有依据，一审法院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，兴业正鹏公司将工程发包给具有资质的创高公司，故**重要求兴业正鹏公司承担本案连带责任，法律依据不足，一审法院不予支持。创高公司违反法律规定，将涉案部分工程转包给没有资质的***，故创高公司、***应当对***的本案债务承担连带清偿责任。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、***应于判决发生法律效力之日起十日内支付劳务报酬68000****重；二、创高公司、***对上述第一判项确定的债务承担连带责任；三、驳回**重的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件免收受理费。 二审期间，**重提交如下证据：1.微信聊天记录截屏照片一组，拟证明***在微信中确认**重的时工费用、加班费、铺贴大理石、批墙、大门口补石头、安装抱鼓石、搬石头的劳务费共计75300元，双方对此不存在争议；且双方已达成合意，按每块砖1元计算，***亦同意**重按4排砖的数量计算砌墙费用。2.照片一份，拟证明照片中的字条上的金额由***书写，***计算所得的砌墙费用为63630元，与***在本案中辩称砌墙费用仅3万余元矛盾。***、兴业正鹏公司、创高公司、***均未提交新的证据。本院组织各方当事人进行了证据交换及质证。**重提供的证据1不足以证明***对其主张的加班费、砌墙费用等予以确认，本院不予采信。***对**重提供的证据2的真实性没有异议，本院对此予以确认。 经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。 另查1，***曾结合实墙、空花墙的长度、高度等，计算出**重应得砌墙劳务费共计63630元，并书写字条予以确认。 另查2，***在一审庭审后提交了《保利项目**重泥工班组结算明细》，该明细载明：1.“时工（大工）”的金额为51300元；2.“时工（小工）”的金额为2100元；3.“铺大理石（包工）”的金额为15200元；4.“批墙（包工）”的金额为1600元；5.“大门口补石头”的金额为1000元；6.“安装抱鼓石”的金额为2000元；7.“搬运费”的金额为1100元；8.“做青砖包工（261*56*2=29232）”的金额为29232元；9.“沙砖中空计”的金额为14616元；以上总金额共计118148元，已支付56000元，扣除“没收尾”款项1000元和“石头未清洗”款项3000元，剩余未付款项为58148元。**重在二审庭审中表示，对该清单中“做青砖包工”“沙砖中空”的费用即砌墙劳务费的计算不予认可，应按**重上诉主张的方式进行计算，且该清单遗漏加班费，该费用是***在微信中承诺要给**重的。 本院认为，本案为劳务合同纠纷，本案二审围绕**重的上诉请求进行审查。结合各方当事人的诉辩意见，二审争议焦点为：***尚欠**重的砌墙劳务报酬应如何计算。对此，本院分析如下： **重完成涉案工程中砌墙部分的劳务后，***应支付相应的劳务报酬，双方虽确认劳务报酬按1元/块砖计算，但双方关于**重已完成砌砖的数量存在较大争议，因双方均确认砌墙工程中存在减工减料砌空墙之情形，导致**重实际砌砖的数量未能通过通常的计算方法得出，且双方对因砌空墙而导致少使用的砖数存在争议，虽然**重申请本院通过现场勘验的方式确认，但现场勘验仅能对砖墙的长、宽、高等数据进行测量，因墙体中空，无法结合墙体长宽高准确推算出实际砌砖数量，墙体现已完工，实际砌砖数量需将墙体全部拆除方能确认，故本院对**重关于现场勘验的申请不予准许，**重的实际砌砖数量应结合双方的举证责任、举证情况确认。**重主张，结合砖墙的长宽高（即长度为269块砖、高度58块砖、宽5排砖），在不中空、全部砌满的情况下需要78010块砖，现其估算因中空少使用2000块砖，故砌墙劳务费应为76010元；***则认为砌墙的劳务费共计43848元。但双方提供的证据均不足以证明自己的上述主张，***承认**重在二审提供的照片中字条的内容由其书写，而字条内容反映***曾结合实墙、空花墙的长度、高度等，估算出**重应得砌墙劳务费共计63630元，在**重未能提供充分证据对自己主张的实际砌砖数量予以佐证的情况下，本院对**重提供的字条照片上***确认的砌墙劳务费金额予以确认，即63630元。 除砌墙费用以外，**重对***在一审庭审后提交的《保利项目**重泥工班组结算明细》所载其他项目的金额[包括“时工（大工）”51300元、时工（小工）”2100元、“铺大理石（包工）”15200元、“批墙（包工）”1600元、“大门口补石头”1000元、“安装抱鼓石”2000元、“搬运费”1100元，以上共计74300元]没有异议，本院对此予以确认，结合本院上述确认的砌墙劳务费63630元，**重应得的劳务报酬应为137930元（74300元+63630元），扣减***已经向**重支付的劳务报酬56000元，***仍应向**重支付81930元（137930元-56000元）。 至于**重上诉主张***应向其支付加班费1000元的问题。***辩称加班的劳务报酬已体现在时工费中，而根据***提交的《保利项目**重泥工班组结算明细》，双方均确认存在“时工（大工）”51300元、时工（小工）”2100元，该部分费用以工时计算，确有可能存在与**重主张的加班费重合的情况，在**重未能提供充分证据证明双方约定在以工时计算劳务报酬的同时，还需要另付加班费的情况下，本院对**重主张的加班费不予支持。 综上所述，**重上诉请求部分成立，本院予以支持，**重上诉请求中理据不足的部分，本院不予支持。本案二审系根据新的证据而改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初21627号民事判决第二项； 二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初21627号民事判决第三项； 三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初21627号民事判决第一项为：***应于本判决发生法律效力之日起十日内向**重支付劳务报酬81930元； 四、驳回**重的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件免收受理费。二审案件受理费100元，由**重负担50元，***、***、广东创高幕墙门窗工程有限公司连带负担50元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年五月二十五日 书记员　　***