***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤20民终829号 上诉人（原审原告）：***，男，出生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：***，广东中亿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李泳璇，广东中亿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，出生，汉族，住广东省吴川市。 被上诉人（原审被告）：***，男，出生，汉族，住广东省中山市。 委托诉讼代理人：***，广东盈进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东盈进（中山）律师事务所律师。 原审被告：阳江市第四建筑工程有限公司,住所地广东省阳江市江城区高凉路366号景峰湖景49幢8号商铺三楼，统一社会信用代码9144170219733744094。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人***、***、原审被告阳江市第四建筑工程有限公司（以下简称阳江四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2021）粤2071民初7912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第三项判项，改判***在***应承担工程款连带清偿责任范围内享有***名下位于中山市××镇××社区××街××巷××号××房产拍卖折价所得价款的优先受偿权。事实与理由：***将位于中山市××镇××社区××街××巷××号的住宅工程发包给***，***从***手中承包了***的整体工程。***在其中仅起到转包作用，工程的全部事项由***自行处理。作为案涉工程合同实际施工人，***享有建设工程的优先受偿权。***已将其债权转让给***，因此，依法***享有建设工程的优先受偿权，一审判决适用法律错误。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条仅规定与发包人订立建设工程施工合同的承包人可享有优先受偿权，并无排除其他情况下的承包人享有该权利。《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。***认为，上述规定的承包人不仅包括建设施工工程合同有效情况下的承包人，亦应包括因合同无效或转包情况下成为实际施工人的承包人。否则，将有大量工程承包人因合同无效等情况无法主张优先受偿权，令该制度无法实现立法时设想的维护工程承包人合法权益的社会效果。同时，如不赋予实际施工人优先受偿权，第一手承包人怠于行使优先受偿权的情况下，可能会因为承包人的不积极作为而影响实际施工人收取工程款的合法权益，因此应当要允许实际施工人向发包人主张优先受偿权，即在发包人欠付第一手承包人工程款范围内享有优先受偿权。就本案而言，在涉案工程中，***最终承包及完善整个工程，***在其中仅起到转包作用，相当于一个中介在其中赚取差价；而且***还是垫资建设此项目的实际投资人，而且***垫资建设的款项有一部分都是向***借的，至今都未还；故实际上***才是该工程价款的最大权利人。如仅赋予***优先受偿权，而***无权在***应承担工程款连带清偿责任范围内主张优先受偿权，对***的不公；另外应认定***与***之间的合同无效，但法律没有排除实际施工人没有优先受偿权，只要是属于建设工程款，就应当享有优先受偿权。因***已经将其债权转让给***，***在受让了债权之后，必然享有该工程款债权所附带的优先受偿权，有权在***应承担工程款连带清偿责任范围内主张优先受偿权。 ***辩称：1.工程款应当由发包人***支付，不应由***支付。***与***是自然人，签订建设施工合同无效。施工以来的工程款、工人工资均是***支付，且其他人都是向***追偿。2.优先权问题。本案实际施工人是***，其享有工程款优先权是法律规定的，***对工程款转让不影响优先权。 ***、阳江四建公司二审未到庭，亦未向本院提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、***、阳江四建公司连带支付***工程款3717221.61元（按房产证实际面积4165.21平方米×1300元／平方米＝5414773元-已付员工工资款1697551.39元）；2.***、***、阳江四建公司连带向***支付垫付混凝土款282385元；3.***、***、阳江四建公司连带支付***工程款逾期利息1219878元（暂从2016年1月11日计算按月利率0.005计算至2021年2月11日）。一审诉讼中，***向一审法院申请增加一项诉讼请求：4.判令***对***名下位于中山市××镇××社区××街××巷××号××房产折价、变卖或拍卖所得的价款在上述债权范围内享有优先受偿权。 一审法院认定事实：1.合同签订情况。 （1）2015年5月28日，***与***签订《***工程施工合同》1份，主要约定，***将其位于中山市大涌镇的***住宅工程发包给***施工，工程承包方式为包工包料，工程单价按投影面积1550元/平方米计算。 （2）2015年7月19日，***与***签订《***工程施工合同》1份，主要约定，***将其承包的***住宅工程转包给***施工，工程建筑面积4180平方米，工程单价按建筑面积1300元/平方米计算。上述工程不包括打桩等地下工程及电梯、建筑税金等。 2.施工及验收、结算情况。 合同签订后，由***完成了桩基础等地下部分的工程建设，***完成了地上部分的工程建设，未进行验收结算。2015年12月3日，***的工人因没有收到工资向中山市人力资源及社会保障局投诉，在大涌镇人社分局的协调下，2016年1月11日，***向***的工人支付了工资1697748元。***称，2016年3月，***强行将***等工人及管理人员赶出了工地，实际接管了工程，未再向其支付过任何工程款。 根据不动产登记资料显示，案涉工程已于2017年11月13日取得了不动产权属证书，不动产权证号为：粤（2017）中山市不动产权第0××3号。登记的建筑面积为4165.21平方米；***主张的工程款即按照4165.21平方米为施工面积，按每平方米1300元计算，得出工程总造价为5414773元（4165.21平方米×1300元／平方米）。 庭审中，***向一审法院确认，***仅向其支付了案涉工程由其施工的地下工程部分的工程款，而由***实际施工的地上工程部分的工程款，除了向***的工人支付了工资1697551.39元外，未支付剩余工程款给***。 3.关于***主张的***向***借款事实。***主张***向***借款282385元支付混凝土款。***确认借款是16万元，不确认其它的借款，主张其它的混凝土款项是***自行支付的。 4.诉讼中，***向一审法院抗辩称，***已经就案涉工程向案外人***支付了工程款71万元，该部分工程款应当从***的工程款中予以扣除。就此，***提供了一审法院于2019年10月29日作出的（2019）粤2071民初8666号《民事判决书》予以证实，在该案中，***作为原告对***提起诉讼，请求判令支付工程款71万元及利息；事实和理由：***于2015年6月经朋友介绍垫资承包了***的住宅工程施工，2016年8月3日***向***出具欠条确认尚欠工程款75万元，商定在2016年12月20日还清；***在出具借条后向***仅支付了4万元。上述（2019）粤2071民初8666号判决认定，***与***、***成立事实上的建设工程施工合同关系；***直接向***支付工程款4万元及其向***出具欠条确认尚欠***工程款75万元，据此，认定***尚欠***工程款71万元。判决：***于判决发生法律效力之日起***向***支付工程款71万元及利息。 ***主张，***与***没有合同关系，***也没有实际参与过案涉工程的施工，***收取工程款与本案没有法律关系。 5.关于案涉工程的诉讼及债权转让。2017年10月31日，***作为原告向一审法院起诉了***、***，案号为（2017）粤2071民初20565号，诉讼过程中，***未按一审法院的通知缴纳诉讼费用，一审法院裁定按照***撤回起诉处理。 2020年8月5日，***与***签订《债权转让确认书》1份，主要约定，***将案涉《***工程施工合同》项下工程款的债权转让给***所有，由***负责主张债权及收取工程款；同时与工程相关的全部资料移交给***。之后，***通过邮递的方式分别向***、***发出函，通知***、***债权转让的事宜。 6.***到庭接受调查情况。诉讼中，一审法院指令***通知***到一审法院接受了调查询问，***向一审法院**称：其与***签订《***工程施工合同》并施工完毕后，仅收到***支付的工人工资1697551.39元，此外未收到过其他工程款。因***向***借款216万元用于经营工程建设，无法偿还，故此，***与***签订《债权转让确认书》，协议将***在《***工程施工合同》项下的权利全部转让给***，以抵偿***所欠***的债务。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。***与***签署的《债权转让确认书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，***依照上述《债权转让确认书》取得对案涉工程款的债权，一审法院认定其有权提起诉讼就案涉工程主***，故***抗辩称***非适格诉讼主体，缺乏理据，一审法院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”由于***、***均为个人，没有施工资质，故此***与***于2015年7月19日签订的《***工程施工合同》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因工程已施工完毕并验收，***所付出的劳务、材料等成本已经物化到工程之中，***应当折价予以返还。本案双方争议的焦点问题有：1.***主张的工程总造价是否应当予以支持；2.已付工程款及尚欠工程款如何认定。根据已查明的事实，结合双方提交的证据及**，一审法院对本案争议问题作如下分析论证： 1.关于工程总造价的认定。双方在合同中约定了工程单价为1300元每平方米，一审法院认为，案涉的施工合同虽然无效，但由于工程已经竣工验收并交付使用，***依法应当参照合同约定的工程单价向***支付相应的工程价款。案涉工程产权证书载明的建筑面积为4165.21平方米，现***主张按上述建筑面积计算以单价1300元/每平方米计算工程总造价，理据充分，一审法院予以支持。一审法院认定，案涉工程的总造价为5414773元（4165.21平方米×1300元/平方米）。 2.关于尚欠工程价款的认定。 （1）双方于庭审中确认，***已向***的工人支付了工资1697551.39元,故此，***尚欠***的工程价款为3717221.61元（5414773元-1697551.39元）；***诉请判令***支付工程价款3717221.61元及利息部分，理据充分，一审法院予以支持。利息计算问题。因本案工程未进行验收及结算，***亦未提供证据证实***接管案涉工程、案涉工程竣工验收的时间等，结合案涉工程于2017年11月13日取得产权证书的事实，一审法院将***应支付工程价款的时间确定为2017年11月13日，从即日起***应就其尚欠工程价款向***支付利息，利息的计算方法为：以3717221.61元为基数，从2017年11月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 （2）关于***的工程款是否应当予以扣除的问题。***主张***的工程款71万元及利息应当从案涉工程价款中予以扣除，但一审法院认为，本案处理的主要是***与***签订合同、实际施工履行合同而产生的纠纷，没有证据显示***加入了***与***之间签订的施工合同，也没有证据显示***是案涉工程的实际施工人、有实际施工的行为；一审法院（2019）粤2071民初8666号民事判决处理的是***与***之间的债权债务关系，***收取***工程款的事实不能构成对***请求工程价款的有效抗辩。综上，***基于***收取***工程款而在本案提出的抗辩，缺乏理据，一审法院不予支持。 （3）关于***主张的借款282385元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，***于本案中主张的借款系另外一个法律关系，虽然与案涉工程有关联，但不是基于同一法律关系产生的纠纷，有关借款问题，双方应当另循法律途径解决，***提出的该部分诉讼请求，本案不作处理。 3.关于工程的优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案工程的发包人为***，与***签订合同的承包人为***，***系与***签订合同的转承包人，不属于上述司法解释规定的承包人，不具有就案涉工程进行优先受偿的权利。故此，***诉请判令对案涉工程进行折价、拍卖或变卖所得的价款享有优先受偿权，缺乏理据，一审法院不予支持。 4.关于***的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”***为案涉工程的实际施工人，***为案涉工程的发包人，***尚未向***支付上述工程价款3717221.61元，现***诉请判令***在欠付***工程价款3717221.61元及利息范围内对案涉债务承担连带清偿责任，理据充分，一审法院予以支持。 5.关于阳江四建公司的责任问题。***主张**江四建公司对案涉债务承担连带清偿责任，理由是***向阳江四建公司支付过工程款。一审法院认为，阳江四建公司不是案涉工程的合同当事人，也不是工程转包人或者分包人，仅仅是出借了工程资质给***，阳江四建公司与***、***不存在合同关系，***主张**江四建公司对本案债务承担连带清偿责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、***于一审判决发生法律效力之日起***向***支付工程款3717221.61元及利息（利息计算方法：以3717221.61元为基数，从2017年11月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、***对欠付***工程款3717221.61元及利息范围内对***支付***第一项给付内容中的工程款承担连带清偿责任。三、驳回***其他的诉讼请求。如果未按照一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48336元，诉讼保全申请费5000元，合计53336元（***已预交），由***负担3766元，***、***共同负担49570元（该款***、***于一审判决发生法律效力之日起***迳付***）。 本院二审期间，***提交证据如下：1.（2016）粤2071民初17000号案受理案件通知书及民事裁定书、《***工地完成工程量表》、《评估费用说明》、《收费函》、《关于***住宅评估费用的说明》，拟证明本案属于优先受偿权范围；2.（2018）粤2071民初5636号案受理案件通知书及民事裁定书、（2019）粤2071民初13955号案民事裁定书，拟证明本案处于诉讼时效范围内。***质证如下：《评估费用说明》的真实性由法院认定，确认其余证据的真实性、合法性和关联性。其他当事人二审未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。***上诉主张其对案涉工程享有优先受偿权，***系通过受让案涉工程实际施工人的工程价款债权的方式获得的债权，实际施工人本不属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人的法律范畴，通过债权转让获得案涉工程价款的权利人不属于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条规定的承包人，故***并非案涉工程的承包人，不具有就案涉工程享有优先受偿的权利。 综上所述，上诉人***的上诉请求不成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人***负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年四月二十七日 书记员　　***