中天昊建设管理集团股份有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁05民终162号 上诉人（原审原告）：中天昊建设管理集团股份有限公司，住所地山东省东营市东营区太行山路117号。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东盛强律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1981年1月12日出生，汉族，住四川省内江市资中县。 上诉人（原审被告）：**，男，1976年11月1日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：**，北京京师（成都）律师事务所律师。 上诉人中天昊建设管理集团股份有限公司（以下简称中天昊公司）与上诉人***、**合同纠纷一案，不服山东省东营市东营区人民法院（2022）鲁0502民初3059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月29日立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。 中天昊公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判支持中天昊公司一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案全部诉讼费用由***、**承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。本案起诉时出现了部分事实陈述错误。根据安岳县综合行政执法局行政处罚事先告知书、听证告知书、行政处罚决定书可以认定，安岳县工业园××道路建设项目（第二次）全过程咨询服务投标系中天昊公司所为，***、**持中昊天公司委托手续前去投标，在投标过程中双方系委托关系。一审判决认定***、**以中天昊公司名义开展工程监理、工程咨询、工程造价、工程设计、招标代理业务系事实认定错误。二、一审认定法律关系不清。在安岳县工业园××道路建设项目（第二次）全过程咨询服务投标一案中，中天昊公司与***、**系委托关系，***、**在投标文件中提供了中天昊公司不实业绩，存在弄虚作假行为，中天昊公司被安岳县综合行政执法局行政处罚。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第九百二十九条的规定，无论《项目合作协议》是否有效，***、**作为受托人均要赔偿委托人中天昊公司的损失。三、一审判决认定中天昊公司与***、**签订的《项目合作协议》为无效合同属于事实认定错误，此协议为合法有效协议。一审判决认定系***、**以中天昊公司的名义开展工程监理、工程咨询、工程造价、工程设计、招标代理业务，违反了法律、行政法规的强制性规定。1.《项目合作协议》包括的安岳县工业园××道路建设项目（第二次）全过程咨询服务投标系中天昊公司的行为，处罚的也是中天昊公司，不存在***、**以中天昊公司的名义进行投标。2.中标以后的完成及分配情况属于中天昊公司与***、**之间的利益分配。3.由于***、**在投标文件中提供了中天昊公司的不实业绩，存在弄虚作假行为，中天昊公司受到行政处罚，中天昊公司可以依据协议第七条约定要求对方赔偿损失,协议中关于50万元的处罚约定认定为违约金并无不当。 ***、**辩称，第一，中天昊公司上诉理由，可以证明案涉项目是中天昊公司自行投标，***、**并没有根据双方之间合作协议的约定以中天昊公司名义投标该项目，中天昊公司一审的诉请没有事实和法律依据，应驳回。第二，虽然中天昊公司上诉主张***、**是受委托代理其投标项目，但无证据证明双方存在委托代理关系。***、**与中天昊公司不存在委托代理关系，更没有代理其投标案涉项目，中天昊公司的上诉主张不应支持。第三，投标工程项目和投标文件都需要加盖投标人印章，案涉项目文件加盖了中天昊公司的印章，即便材料虚假，也是中天昊公司自愿甚至故意提供并**的，即使存在***、**代理中天昊公司投标，后果也应由中天昊公司承担。第四，中天昊公司上诉中主张是基于委托代理关系产生的侵权纠纷，而其一审则主张是基于《项目合作协议》产生的合同纠纷，二者完全矛盾，且没有证据证明，应当驳回中天昊公司全部诉讼请求。 ***、**上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，并改判驳回中天昊公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由中天昊公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.中天昊公司主张***、**根据双方之间《项目合作协议》约定，以中天昊公司名义投标案涉项目并造成损失，其应当举证证明，但其一审提供的证据不能证明其主张。虽然双方签订过《项目合作协议》，但该协议并没有约定***、**借用资质的使用地域，不能因为***、**是四川人且案涉项目在四川省内就认定是***、**借用中天昊公司资质投标了案涉项目。中天昊公司向他人出借过资质承揽项目，其也承揽项目，不排除案涉项目是其向他人出借资质或自己投标。2.一审法院主要根据中天昊公司提供的微信信息认定双方工作人员沟通处罚的处理问题。但是，首先，中天昊公司在庭审中没有提供微信信息的原始载体，其真实性存疑；其次，中天昊公司没有提供任何证据证明微信信息系双方工作人员发送，没有提供人员的聘用合同、社保记录、委托授权等，也没有通知相关人员出庭核实，微信双方人员身份不明；最后，从微信内容看，中天昊公司提供的微信信息不连贯、不完整。二、一审适用法律错误。1.一审法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定驳回中天昊公司的全部诉讼请求。2.即便***、**借用中天昊公司资质投标案涉项目并给其造成损失，一审法院判决***、**承担50%的责任也是错误的。根据民法典第一百五十五条、第一百五十七条规定，双方之间的《项目合作协议》自签订之日起就无效。中天昊公司作为取得专业资质的专业公司，不同于自然人，其对国家禁止出借资质的相关规定应更清楚和知悉，其违法出借资质，主观过错更大，违法后果更严重，应当承担更大的责任。3.投标工程项目的文件都会加盖投标人的印章，中天昊公司在案涉项目投标文件也加盖了公司印章，其对投标文件是否真实是明知的，并且还应该派人参与了投标过程。即便材料虚假，也是中天昊公司认可并自愿提供的，更是明知或者应知甚至故意的，中天昊公司应自行承担被行政机关处罚的责任。 中天昊公司辩称，第一，认定中天昊公司出借资质不成立。根据安岳县综合行政执法局行政处罚决定书可以认定，是对中天昊公司投标问题进行的处罚，不存在中天昊公司出借资质让***、**投标，当时二人应是代表中天昊公司进行的投标。第二，关于对中天昊公司的处罚问题。***、**当时承诺对罚款全部赔偿，处罚分批向中天昊公司支付，但没有达成书面意见。根据民法典第九百二十九条规定，既然中天昊公司授权***、**投标，其二人应真实履行好受托义务，而不应用虚假材料进行投标，致使中天昊公司受到处罚。第三，不认可***、**所说的法律适用问题，坚持中天昊公司上诉意见。 中天昊公司向一审法院起诉请求：1.判令***、**赔偿中天昊公司经济损失179，146元；2.判令***、**向中天昊公司支付违约金500，000元；3.判令***、**承担连带赔偿责任；4.判令本案诉讼费由***、**承担。 一审法院认定事实：2021年6月23日，中天昊公司作为甲方，***、**作为乙方，签订《项目合作协议》。双方约定：一、甲方授权乙方以甲方的名义开展工程监理、工程咨询、工程造价、工程设计、招标代理业务，乙方对其联系并实施的业务负全部责任。二、授权期限为三年（2021年6月23日至2024年6月22日），待协议期满时，经双方同意可续签协议。三、人员要求：乙方根据项目专业需要，须招聘专业注册工程师，并将所招聘注册工程师等证书注册到甲方以备乙方承接项目使用，以上人员所用费用由乙方承担；其他专业技术人员由分公司依照业务需要和行业行政主管部门要求组织招聘，所需费用由乙方承担。在乙方符合相应业务要求的注册工程师转入甲方之前，所承接的工程咨询、工程造价、工程设计项目按收费的5%交纳项目签章审核费……四、单个合同额300万元（含）以下的项目管理费按照10%收取（不含各项税费），在每笔回款时同比例扣交。单个合同额300万元（不含）以上的项目管理费按照8%收取（不含各项税费），在每笔回款时同比例扣交。由于乙方免费为甲方提供标书通软件使用权（中天昊公司数据所有权归甲方所有，乙方负责安排专人录入且禁止对第三方泄露甲方信息），甲方给予乙方2%管理费减免作为奖励。乙方所承揽的项目需使用甲方监理人员，若公示或实物压证，则需按照标准向甲方支付证书使用费，从相应监理费中扣除。五、财务管理。乙方必须配备合格的财务人员，遵守甲方财务管理制度，按照公司要求完成所属业务的财务处理。乙方需按规定交纳各项税款、费用，按月支付员工工资、保险……七、乙方应对所承揽并实施的项目承担无限连带责任，若因乙方原因造成包括但不限于安全事故、业务质量等问题而受到主管部门、建设单位行业协会等有关单位的处罚，乙方协调处理不利，不能消除影响而对甲方资质、声誉等造成影响的，甲方有权要求乙方赔偿损失并作出30万元的处罚，并视影响大小，将项目直接收归总公司管理，若所受到的处罚上传到相关部门或行业协会网站，对甲方承接业务或资质维护或信用评价造成影响的，甲方有权要求乙方赔偿损失并处以50万元的处罚，性质严重的甲方可以解除该协议。合同还约定了其他内容。 2022年12月9日，***、**以中天昊公司的名义参加安岳县工业园××道路建设项目（第二次）全过程工程咨询服务项目投标，因全过程咨询服务（第二次）投标文件中提供不实业绩，存在弄虚作假，骗取中标的行为，中天昊公司被安岳县住房和城乡建设局作出行政处罚，中天昊公司交纳罚款179146元。后中天昊公司工作人员与***、**工作人员沟通处罚的处理问题。 一审法院认为，中天昊公司与***、**签订的《项目合作协议》系***、**以中天昊公司的名义开展工程监理、工程咨询、工程造价、工程设计、招标代理业务，违反了法律、行政法规的强制性规定，合同无效。中天昊公司以***、**违约，要求***、**支付违约金50万元，于法无据，依法不予支持。中天昊公司工作人员与***、**工作人员就案涉罚款问题进行沟通协商，结合双方签订的《项目合作协议》，能够证明***、**以中天昊公司名义参与安岳县工业园××道路建设项目（第二次）全过程工程咨询服务项目投标，中天昊公司缴纳罚款179146元。根据民法典第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。一审法院结合案涉《项目合作协议》履行情况、双方过错程度等因素，酌情确定***、**应向中天昊公司赔偿损失89573元，超出部分，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、***、**于判决生效之日起十日内向中天昊建设管理集团股份有限公司赔偿损失89573元；二、驳回中天昊建设管理集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10592元，减半收取计5296元，由中天昊建设管理集团股份有限公司负担4598元，由***、**负担698元。 二审中，当事人没有提交新证据。 中天昊公司一审提交的其工作人员**照与备注为“***——四川项目合作”的部分微信聊天记录,因一审卷***在，但一审庭审笔录中未显示经过举证、质证程序，故本院依法组织进行了质证。 ***、**质证认为，一、这12***信息在一审中并没有作为证据进行举证质证，二审中中天昊公司也没有作为证据提交并进行举证质证，无法得知证明内容、证明目的，在双方都没有举证的情况下，不应质证，未经质证的证据更不应采用。二、中天昊公司二审上诉主张的是基于委托代理合同关系产生的侵权纠纷，而一审主张的是基于《项目合作协议》产生的违约纠纷，并不属于同一法律关系。一审也是基于《项目合作协议》进行的判决，中天昊公司二审上诉主张已经推翻了一审判决依据的事实和基础，应当驳回其诉讼请求。三、这12***信息不能达到中天昊公司二审主***是委托代理关系的目的。中天昊公司对案涉项目的投标文件中应该是加盖了公章的，其不可能不知道材料内容，中天昊公司也应当是派人员参与了项目投标，案涉项目是其自行参与投标，应由其自行承担责任。 本院认为，中天昊公司在二审中提交了其工作人员**照与备注为“***——四川项目合作”微信聊天记录的原始载体，本院对相关内容进行了审查核对，***、**亦认可微信的另一方为***本人，故对该证据的真实性本院予以认可。 二审查明，中天昊公司工作人员**照与备注为“***——四川项目合作”微信聊天内容：“***才给你打电话你没接，咱们投的安岳县工业园××道路建设项目（第二次）全过程工程咨询服务这个项目……标书制作是你们自己制作的，看看当时里面的业绩是哪些有问题的，梳理一下看看……”“好的” 二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题是：一审认定***、**以中天昊公司名义投标案涉项目并判令***、**向中天昊公司赔偿损失89，573元是否正确。 关于一审对***、**以中天昊公司名义投标案涉项目的认定问题。中天昊公司在一审中主张***、**以中天昊公司名义投标案涉项目，二审中又主张其与***、**之间系委托投标关系。本院认为，第一，中天昊公司对其与***、**之间系委托关系的上诉主张，未提交证据予以证实，***、**对此亦不认可。第二，中天昊公司在一审的起诉状中明确载明，其是基于与***、**之间的《项目合作协议》及对方在协议履行过程中出现违约而提起的本案诉讼，一审法院亦是围绕其诉讼请求、事实主张及其所提交的证据进行的审理并作出判决。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，中天昊公司在一审中主张***、**以中天昊公司名义投标案涉项目，其在起诉状中对此有明确的书面陈述，亦提交了相关证据予以证实，已经构成对相关事实的自认。中天昊公司在二审中对上述自认事实的否认，也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定的关于当事人撤销自认的情形。中天昊公司的上述行为,违反诚实守信原则和禁止反言原则,其主张与***、**之间系委托关系的上诉理由依法不能成立。***、**则否认其借用中天昊公司名义对案涉项目进行投标,本院认为，根据双方当事人的陈述、《项目合作协议》及微信聊天记录等证据，能够认定***、**借用中天昊公司名义进行案涉项目投标的事实成立。综上，一审判决认定***、**以中天昊公司名义投标案涉项目的事实正确。 关于***、**的责任承担问题。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”本案中，***、**根据《项目合作协议》，以中天昊公司的名义对案涉项目进行投标，违反上述法律强制性规定。民法典第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”一审判决认定案涉协议无效，符合上述法律规定。对该协议的无效，因双方均有过错，且过错相当，故对中天昊公司因受到行政处罚所造成的损失，一审法院根据民法典第一百五十七条规定，判令***、**承担89，573元并无不当。 综上所述，中天昊公司和***、**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10，592元，由上诉人中天昊建设管理集团股份有限公司负担5，296元，由上诉人***、**负担5，296元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员　*** 二〇二三年二月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　于　燕