中天昊建设管理集团股份有限公司、垦利县胜坨房地产综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省东营市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）鲁05民终1551号 上诉人（原审原告）：中天昊建设管理集团股份有限公司，住所地东营市东营区太行山路117号。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东盛强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东盛强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：垦利县胜坨房地产综合开发有限公司，住所地东营市垦利区胜坨镇**路北。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东景顼律师事务所律师。 上诉人中天昊建设管理集团股份有限公司（以下简称中天昊公司）因与被上诉人垦利县胜坨房地产综合开发有限公司（以下简称胜坨房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市东营区人民法院（2022）鲁0502民初3795号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2023年6月27日立案后，依法进行独任审理。 中天昊公司上诉请求：1.请求依法撤销一审裁定，改判驳回胜坨房地产公司管辖异议请求，裁定本案由东营区人民法院审理；2.本案全部诉讼费用由胜坨房地产公司承担。事实与理由：一审裁定事实认定错误和适用法律错误。2013年10月10日，中天昊公司与胜坨房地产公司经协商签订《建设工程施工合同》一份，又于2013年10月21日签署《建设工程施工意向书》一份。上述两份合同约定了中天昊公司承包胜坨房地产公司的东利名城1#一3#住宅楼工程，施工内容为施工蓝图工程内容。合同工期2013年11月1日至2015年5月1日，合同价款1066万元（据实结算），合同价款采用可调价格合同。合同签订后，中天昊公司依约履行了施工义务，于2019年10月10日通过完工验收，2020年8月13日东利名城1#一3#楼住宅小区通过整体竣工验收。于2019年10月22日向胜坨房地产公司指定的第三方造价审计公司北京中燕通华工程造价咨询有限公司提交审计结算资料。中天昊公司向造价审计机构提交的工程造价值13377468.06元。工程审计造价10997580.13元。胜坨房地产公司从2014年1月15日起至2017年11月21日止仅向中天昊公司支付工程款8282900.00元。胜坨房地产公司仍拖欠中天昊公司工程款达2714660.13元。胜坨房地产公司的违约行为，给中天昊公司造成了巨大的经济损失。一审裁定认定事实错误，法律适用错误。在2016年，中天昊公司依据双方签订的建设工程施工合同第37条约定：在履行合同过程中产生的争议采取仲裁方式解决。关于上述条款约定的“东营区仲裁委员会”，向东营仲裁委员会申请仲裁，胜坨房地产公司提出管辖异议：认为仲裁协议无效，东营仲裁委员会没有管辖权。东营仲裁委员会作出[2016]**字第91号裁定书：申请人与被申请人约定“合同有争议时向东营区仲裁委员会提请仲裁，该约定的仲裁机构不存在，仲裁协议无效，本会没有管辖权，被申请人的管辖异议成立，申请人可另行主张，依据中华人民共和国仲裁法第二十条、第二十一条之规定裁定：申请人中天昊建设管理集团股份有限公司与被申请人垦利县胜坨房地产综合开发有限公司约定的仲裁协议无效，本会对本案没有管辖权，本案按撤诉处理”。[2016]**字第91号裁定书做出后，中天昊公司据此对胜坨房地产公司在东营区法院和东营市中级人民法院提起诉讼，案号为（2021）鲁0502民初476号和（2021）鲁05民终787号。这也证明东营区法院有管辖权。在本案胜坨房地产公司提出管辖异议申请后，庭审期间，中天昊公司将[2016]**字第91号裁定书交予一审法院，并且在一审庭审中提出没有约定管辖，约定的仲裁机构不存在，但是一审裁定驳回了中天昊公司的起诉。这与东营仲裁委员会的裁定出现矛盾，致使中天昊公司的诉权无法得到保障。 胜坨房地产公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。 中天昊公司向一审法院起诉请求：1.请求判令胜坨房地产公司向中天昊公司支付工程款2714660.13元及自立案之日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；2.请求判令中天昊公司对其施工的东利名城1#、2#、3#住宅楼中的10套未售房屋及7套储藏室享有优先受偿权；3.请求本案诉讼费、担保费、保全费、律师费均由胜坨房地产公司全部承担。 一审法院经审查认为，中天昊公司、胜坨房地产公司于2013年10月10日签订的建设工程施工合同第37条约定：双方约定，在履行合同过程中产生争议时：采取仲裁方式解决，并约定向东营区仲裁委员会提起仲裁。该条款约定的东营区仲裁委员会名称虽不准确，但本案双方当事人住所地均在东营市，且东营市仅有一个仲裁委员会，即东营仲裁委员会，故本案仲裁条款能够确定具体的仲裁机构，即东营仲裁委员会。综上，本案中天昊公司、胜坨房地产公司约定的仲裁条款系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效条款。该仲裁条款排除了法院对本案的管辖权。综上，中天昊公司应向东营仲裁委员会仲裁申请仲裁。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十六条规定，裁定：驳回中天昊公司的起诉。保全费5000元，由中天昊公司负担。 本院认为，针对涉案纠纷，中天昊公司于2016年向东营仲裁委员会申请仲裁，东营仲裁委员会作出[2016]**字第91号裁定，载明“合同有争议时向东营区仲裁委员会提请仲裁，该约定的仲裁机构不存在，仲裁协议无效，本会没有管辖权，被申请人的管辖异议成立，申请人可另行主张”。后中天昊公司于2021年1月就涉案纠纷向东营区人民法院起诉，东营区人民法院经实体审理作出（2021）鲁0502民初476号民事判决驳回中天昊公司的诉讼请求，经本院二审审理作出（2021）鲁05民终787号民事判决予以维持。该事实能够证明，中天昊公司依据合同约定向仲裁机构申请仲裁，胜坨房地产公司在仲裁阶段就仲裁管辖提出异议，经裁决异议成立。此后中天昊公司向一审法院起诉，胜坨房地产公司并未以存在仲裁协议为由提出异议，视为其已经放弃仲裁协议，其在本案中仲裁约定提出的管辖异议不应予以支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省东营市东营区人民法院（2022）鲁0502民初3795号民事裁定； 二、本案指令山东省东营市东营区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 员　　聂　燕 二〇二三年七月二十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　***