某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川16民终1080号

上诉人（原审原告）：**，男，生于1976年5月22日，汉族，住重庆市北江区。

委托诉讼代理人：王毅，重庆坤驷律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，生于1966年11月14日，汉族，住重庆市江北区。

委托诉讼代理人：唐仁贞，重庆舟济律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆华夏建工（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区。

法定代表人：贺伦江，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：伍先学，男，1965年1月23日出生，汉族，住重庆市渝北区，系该公司工作人员。

委托诉讼代理人：姚婷，国浩律师（重庆）事务所律师。

上诉人**因与上诉人***、被上诉人重庆华夏建工（集团）有限公司（以下简称华夏公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2021）川1602民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成了合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.改判由华夏公司按照原审判决确定的工程款及保证金金额承担付款义务；2.改判***对华夏公司承担的付款义务承担连带责任；3.本案一、二审诉讼费由华夏公司、***承担。事实及理由：一、原审判决对**承接工程的发包方合同主体认识错误,导致确定付款义务承担主体有误。1.《工程施工合作协议》在协议中载明的甲方（发包方）系华夏公司，尽管在该协议的甲方处签署的是***，但现有证据充分证明***系代表华夏公司与**进行协议签署。首先，案涉工程发包方广安弘道游乐园管理股份有限公司（以下简称弘道公司）与华夏公司签订的《弘道广安科幻水上游乐园施工合同》签署栏中明确载明***为华夏公司委托代理人；其次，2016年4月12日，华夏公司与***签订《弘道广安科幻水上游乐园工程内部承包协议》明确***与华夏公司就案涉项目建立了内部承包关系；再次，在《工程施工合作协议书》订立时，无任何证据证明***曾向**告知其与华夏公司为挂靠关系；最后，***作为案涉工程项目经理，**有理由相信其有权代表华夏公司与**签订关于土石方专项的分包协议。2.根据建筑工程的相关法律规定，《工程施工合作协议书》系合法有效的合同，**与***、华夏公司之间的法律关系，应当依据《工程施工合作协议书》内容作为依据而非《土石方工程施工合同》进行确定。3.《工程施工合作协议书》确定**与华夏公司之间的土石方分包法律关系后，**再次勘察施工现场，2016年4月25日，经双方协商订立了《土石方工程施工合同》，对工程单价进行了调整。4.关于《土石方工程施工合同》，首先，其订立的主要目的是对案涉工程综合单价进行调整，其属于华夏公司内部承包人***职权范围之内，且在工程结算中，又经华夏公司项目经理任云忠确认，故该部分条款合法有效；其次，在该合同文本中，载明“***与华夏公司为挂靠关系”，但该部分内容涉及合同权利义务的转移，未得到华夏公司的有效追认，且在2018年4月2日华夏公司向***出具的委托书中，确认其与***属于直接管理关系，故***与华夏公司系挂靠关系的内容无效；再次，一审法院依据该份合同中对“挂靠关系”的表述，则认定**、***与华夏公司之间的关系有误，**与华夏公司订立《工程施工合作协议书》订立时间在前，该份调整单价的合同在后，不应否认前置协议确定的法律关系。5.华夏公司为合同相对方，应对**承担支付义务的其他事实：首先，**完成土石方工程后，与华夏公司进行结算，该结算由华夏公司内部员工任云忠现场核量确认，且法定代表人贺伦江在结算书上签字确认；其次，2018年4月2日，华夏公司向**出具《委托书》，载明“施工单位重庆华夏公司，因欠土石方施工班组**工程款、租赁费等......”，该文件直接证明华夏公司自认其是承担**的工程款付款义务，一审判决否认其效力有误；最后，案涉工程款项的支付，是由华夏公司直接支付到**账户，尽管华夏公司辩称其系转支***的款项，但也表明华夏公司认同案涉工程合同关系是建立在华夏公司与**之间。综上所述，一审法院依靠《土石方工程施工合同》这唯一证据来认定***与华夏公司系挂靠关系有误，请求二审法院查明事实，依法改判支持**的上诉请求。

***辩称，我方认为案涉工程与**建立合作分包关系的相对方系***，从合同洽谈、签订、履行和结算均是由***与**之间进行。在以上行为中，***均仅代表其本人作出行为和意思表示，并不代表且无权代表华夏公司，故**上诉请求要求华夏公司承担责任应当被驳回。

华夏公司辩称，一审法院没有判决华夏公司承担支付责任正确。1.根据***与**签订的施工合同，合同中双方已明确***与华夏公司为挂靠关系，同时合同第5条明确以华夏公司和***签订的合同作为该合同附件，即**在签订该合同时已经明确知晓***与华夏公司签订的合同性质为挂靠合同，在***与华夏公司签订合同2.3.2条中明确了***不得私自以项目部或华夏公司代理人身份对外签订合同，故***与**签订合同时，**已明确知道合同相对方为***，***无权代表华夏公司签订任何协议，该合同仅能约束合同签署的双方。2.***与**于2016年4月25日签署的《土石方工程施工合同》是对双方之前签署的所有协议的覆盖和替代，双方权利义务应当应该份合同为准。故一审法院依据该事实判决华夏公司不承担责任并无不当，请求法院予以维持。

***上诉请求：1.撤销四川省广安市广安区人民法院（2021）川1602民初258号民事判决第一项、第二项；2.本案一、二审诉讼费由**承担。事实及理由：一审法院认定事实不清。1.***已支付**工程款项1570000元，包括华夏公司代付1100000元、***直接支付300000元、业主方代付170000元；2.***实际退还保证金800000元，一审法院认定700000元有误。3。关于工程总价款的问题，案涉项目土石方总方量为128359.95m3，案外人苏理平施工部分的工程款为845484.4元，故**施工部分的工程款额应当是案涉工程平土石方总方量的工程款额再扣减案外人施工部分的工程款额，不应当按照《弘道广安科幻水上游乐园北地块平基土石方结算》进行计算；4.关于种植土的问题，土石方工程由**与苏理平共同完成，***不再单独对土石方进行施工，而收集种植土是土石方施工的附属义务，在一审中，**并未证明其收集了施工部分的种植土，故该部分款项应当从***的工程款中予以扣除。

**辩称，1.关于华夏公司已付工程款金额应当由支付方提供支付凭证予以确认，我方没有收到***代理人陈述的支付金额。2.***称由华夏公司代付的1100000元其性质并非代付，该1100000元是华夏公司作为直接责任人应付部分工程款，我方确已收到。3.土石方总量应当以各方之间的结算为依据，（2018）川16民初93号民事判决书确认的方量在土石方鉴定过程中，存在华夏公司与弘道公司之间达成协议对部分土石方量进行妥协性退让，该部分工程量是华夏公司在未与**协商的情形下自行作出的让步，华夏公司应当自行承当相应责任。4.关于种植土问题，我方在之前是不知情的。

**向一审法院起诉请求：1.判令华夏公司、***立即支付拖欠**工程款项1816415.85元；2.判令华夏公司、***立即返还保证金300000元；3.本案诉讼费由华夏公司、***承担。

一审法院认定事实：2016年4月8日，华夏公司与弘道公司签订《弘道广安科幻水上游乐园施工合同》（合同编号：HDGAKH0001），约定弘道公司将“弘道广安科幻水上乐园”的全部施工内容发包给华夏公司。该合同尾部有弘道公司、华夏公司签章及法定代表人栏有罗安波、贺伦江的签名，华夏公司的委托代理人栏有***签名。

2016年4月12日，华夏公司（为甲方）与***（为乙方）签订了《弘道广安科幻水上游乐园工程内部承包协议》，主要约定：甲方将公司依法承接的弘道广安科幻水上游乐园工程以集体风险承包方式承包给以乙方为主的项目经理部进行实施和管理；本工程由乙方进行内部承包自负盈亏、独立核算、自担风险。本工程所需资金均由乙方负责筹集；在项目管理需要的范转内，经公司授权，可对外洽谈相关合同，但相关合同需甲方管理制度完善相关手续，加盖公司印章。乙方不得私自以项目部或以甲方代理人的身份对外签订合同；本工程必须依法或按甲方与建设方签订的《工程建筑施工合同》约定经建设方同意后，向甲方推荐具有相应资质的分包公司，严禁违法分包。

2016年4月22日，**（乙方、承包方）与***（发包方、甲方）签订《工程施工合作协议书》，主要约定：甲方将弘道广安科幻水上游乐园项目工程的土石方工程和乙方达成合作；乙方承包范围：该项目的土石方工程（占地面积约386000平米）；工程造价：综合单价13.5元/立方（含土石方开挖、石方爆破、场内运输、碾压回填、场地平整），总造价以实际完成工程量为准；签订协议后，乙方为表示诚意和实力，自愿支付1000000元（不计息）给甲方作为保证金，保证金在甲方第一次支付乙方工程进度款时全部返还给乙方；该工程范围内的项目全部由乙方垫支修建，所有费用由乙方承担。签订合同同日，**向***的账户上转款1000000元作为广安弘道梦幻水上乐园土石方平场工程的保证金。同日，***向出具《借条》一份，内容为“今借到**现金1000000元（大写壹佰万元，借期一个月，不计息），作为华夏公司“弘道广安梦幻水上乐园”工程保证金。若一个月内不能进场，此借款全部返还并按贰分计息，借款人：***”。

2016年4月25日，***（甲方）与**（乙方）签订《土石方工程施工合同》，主要约定：1.甲方将广安弘道梦幻水上乐园土石方平场工程转包给乙方施工；2.广安弘道梦幻水上乐园由***以华夏公司的名义与弘道公司签订了施工合同（***与重庆华夏公司为挂靠关系），乙方于2016年4月22日与甲方签订了工程施工合作协议书，协议书明确了乙方施工内容为土石方平场并约定15日后完善正式合同，乙方于协议签订当日向甲方缴纳了1000000元保证金，甲方向乙方出具了1000000元的借条，双方口头约定保证金退还时间为进场后一个月；3.综合单价18.50元/平方米（含土石方开挖，石方爆破开挖、场内运输、场地平整、机械自然碾压回填），施工现场回填运距超出一公里的，每增加500米在原单价的基础上加0.5元/方（不足500米按500米计算），以此类推；4.该合同单价为税后价（所有税费由甲方负责，与乙方无关）；5.合同工期暂定100天；5.甲方将华夏公司与弘道公司签订的施工合同和***与华夏公司挂靠合同复印件作为该合同的附件，并保证其真实性与合法性；6.付款方式和结算：乙方从进场之日起负责垫资60天。每天完成土石方开挖量至10万立方时，乙方向甲方上报已完成工程量，经甲方审核工程量后10日内甲方向乙方支付已完成工程量的80%工程款，土石方工程结算后，甲方在收到乙方结算报表并经甲方审核工程量后一月内支付全部工程款的90%给乙方，剩余10%两个月内付清，不留质保金，工程最终造价以实际完成工程量为准；7.如果甲方在约定的付款时间未全额支付乙方，则甲方违约，差额部分甲方每月自愿承担中国人民银行同期贷款利率4倍的违约金，直至付清所有款项为止。

签订合同后，**遂实施了案涉工程。2017年1月3日，**与***签订了《弘道广安科幻水上乐园北地块平基土石方结算》，内容为：1.据实际完成的边界线及高程进行土石方计量，总计场平土石方130135.1立方，其中土方126850.1立方，石方3285立方；2.班组石方单价为50元/立方，经项目部审核确认单价为30元/立方；3.结算费用明细：土方126850立方*18.5元/立方=2346726.85元，石方3285立方*30元/立方=98550元，现场签证91539元，停工损失379600元；实际结算总额2916415.85元。该《结算》签订后，***向**支付工程款1100000元，退还保证金700000元后，未再向**支付任何款项。

2018年4月2日，华夏公司向**出具委托书一份，载明：弘道广安科幻水上游乐园工程项目，施工单位重庆华夏公司，因欠土石方施工班组**（身份证：510224197605××××）工程款、租赁费等，施工单位重庆华夏建工（集团）有限公司特委托土石方施工班组负责人**等相关人员前来建设单位广安弘道游乐园管理股份有限公司，要求支付拖欠施工单位的工程款、租赁等费用并对施工单位在该项目组已完成的工程量和设备进行留置保护，待施工单位收到工程款后再转付土石方施工班组。

一审法院认为，《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日起施行，但引起本案的法律事实发生于民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定”之规定，本案应适用民法典施行前的相关法律规定。

***与**签订《土石方工程施工合同》将案涉工程分包给不具备建筑施工资质的自然人**，违反了法律禁止性规定，为无效合同。

对于合同责任的承担问题。***与**签订的《土石方工程施工合同》中，明确载明***与华夏公司就案涉工程为挂靠关系。**在明知***系挂靠公司的情况下，仍与***签订合同，故与**建立合同关系的系***而并非华夏公司，根据合同的相对性原则，本案的合同责任应该由***承担。华夏公司在《委托书》中虽载明其公司欠**工程款、租赁费等，但华夏公司出具《委托书》的目的是方便**能直接向弘道广安科幻水上游乐园领取工程款，并非是确认***应该承担的债务由华夏公司来承担，亦非加入***与**之间的债务中来，故华夏公司不应该承担本案的支付责任。

对于**主张的工程款及保证金数额的问题。对于工程款，**与***进行了结算，经结算**施工的土石方工程价款为2916415.85元，已经支付了1100000元，现在下欠1816415.85元，故***应该向**支付工程款1816415.85元；对于保证金，证据表明，**向***转款1000000元在收条中明确**如果顺利进场该款由借款转为保证金，后**也确实顺利进场进行了施工。同时在**与***签订的合同中亦明确了该1000000元的性质为保证金，该1000000元应当认定为保证金。***在收取该1000000元保证金后，并未按照合同约定返还**保证金，仅向**返还了700000元，故***还应返还**保证金300000元。对于***辩称的其已经返还了800000的保证金的辩称意见，***并未提供证据予以佐证，不予采信。

对于***辩称**主张的工程款中应该扣减**未收集种植土的工程款1026879.6元和苏理平所做土石方工程的工程价款840000余元的辩称意见。《弘道广安科幻水上乐园北地块平基土石方结算》系**与***的真实意思表示，且无违反法律禁止性规定的情形，在签订该结算单的双方未通过法律程序对此结算单进行撤销的情况下，该结算但均是合法有效的，对结算单的双方均具有约束力，签订结算单的双方均应该按照结算单上载明的金额支付工程款，故对***的此项辩称意见，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***在本判决生效之日起十日内向**支付工程款1816415.85元；二、***在本判决生效之日起十日内向**返还工程保证金300000元；三、驳回**的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，并组织双方当事人进行了证据交换和质证。

***提交以下新证据：1.中国农行业务凭证，拟证明在2016年9月7日***转账支付200000元给石万斌，石万斌系**的合伙人，该笔费用属于***支付给**的工程款或者保证金。2.工行借记卡明细清单，拟证明2017年1月20日，***转账支付**300000元，2016年10月24日，杨小利转账支付**400000元，杨小利系***的配偶。3.光大银行借记通知两份，拟证明2018年4月2日，华夏公司代***向**转账支付600000元，2018年5月30日代***向**转账支付300000元。4.中国建行客户专用回单，证明2020年1月19日，华夏公司分两次共计300000元向**转账支付。以上转账共计2100000元，其中包含归还保证金800000元，支付工程款1300000元。此外，案涉工程业主方代***向**支付270000元工程款，由于业主方没有向***提供支付凭证，故对此做说明。

**质证意见：对以上凭证的真实性均认可。对证据1中国农行业务凭、证据2工行借记卡明细清单真实性、合法性、关联系均认可。对证据3光大银行借记通知、证据4中国建行客户专用回单，2018年4月2日华夏公司向**转款600000元，其中100000元为华夏公司要求**协助华夏公司向弘道公司追款产生的人工费用，此外500000元为工程款，故该两份证据不能体现是华夏公司代***支付的工程款，且证据4两份回单中在用途栏明确载明案涉工程土石方工程款，不是代付。听证后，**认可通过银行转账的所有款项。

华夏公司质证意见：真实性认可，华夏公司向**转账是受***委托。

本院认证意见：各方当事人，对证据真实性、合法性、关联性均予以认可，本院对**提供的证据予以采信。

二审查明，***通过自己和其配偶及委托华夏公司向**转款2100000元，其中保证金800000元。其他案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、案涉工程款支付责任主体是谁；二、已付工程款和保证金数额；三、***诉称应扣款项是否成立。

一、关于案涉工程款支付责任主体的问题。**上诉称案涉款项的支付主体应为华夏公司，***承担连带责任。本院认为其上诉理由不成立，分析如下：首先，1.《工程施工合作协议书》虽约定将土石方工程转包给**，而**作为自然人，无相关承建资质，故该协议违反法律强制性规定而无效。2.该协议抬头甲方（发包人）栏虽然显示为华夏公司，但落款处甲方栏签字的是***，并未加盖华夏公司的印章。同时，再结合协议约定的内容来看，该协议是前期协议，双方还需要签订正式施工合同，而施工合同的签订主体系***与**。3.**如果认为甲方是华夏公司，***是代表华夏公司签订合同，那么按照协议的约定保证金应打入华夏公司账户内，但**是将保证金1000000元打入***个人账户，而不是华夏公司。所以，不能仅凭协议抬头甲方栏书写的是华夏公司，就直接认定协议主体系华夏公司。其次，1.结合《土石方工程施工合同》来看，该合同甲方栏明确载明为***，且落款处签字也是***。2.结合该合同第二段所载内容来看，明确了***以华夏公司名义与弘道公司签订施工合同、***与华夏公司之间系挂靠关系。3.该合同第五条甲方职责，明确了***将华夏公司与弘道公司签订的施工合同和***与华夏公司签订的挂靠合同作为本合同的附件。4.该合同签订后，**也是按照该合同进行施工并结算工程款。且**也是与***及其聘请人员进行的结算，结算单上并未加盖华夏公司的印章。综上，该施工合同约定内容清楚、理解无歧义，**作为完全民事行为能力人在签订合同时应知晓合同各方主体之间的法律关系、合同权利义务的承担者。再次，虽然另案中认定***与华夏公司之间系内部承包关系，但该案认定各方当事人之间关系的时间是在**与***签订合同书之后，**也不是该案的当事人，故该案当事人签订合同时对各方主体之间关系的认知，不能等同**在签订合同时对各方主体之间的关系认知。最后，虽然华夏公司出具了委托书，但因为案涉工程中标方是华夏公司，故与业主进行结算等事宜应以华夏公司名义，该委托书的出具也仅是为了**向业主领取工程款，并不是直接承认案涉债务由其承担。

二、关于已付工程款和保证金数额的问题。***上诉称一审对已付款和保证金数额认定错误，并提供了相应的转账凭证予以证明。**对***通过本人及其妻子或委托华夏公司银行转账的款项认可，故本院认定案涉工程款项已付1300000元，还下欠1616415.85元；已退还保证金800000元，还下欠200000元。另外，***上诉称业主还另行支付了部分款项，但其未提供证据证明，对该理由不予支持。

三、关于***诉称应扣款项是否成立的问题。***上诉称应扣减未收集种植土工程款和案外人苏理平所承建工程款，剩余部分才是本案所涉款项。首先，***并未提供应扣减的相关证据。其次，《弘道广安科幻水上乐园北地块平基土石方结算》是各方当事人真实意思表示，***如果认为结算错误，但其并未申请撤销。最后，另案对土石方数量、款项的认定，是基于另案当事人各自的依据和意见进行综合认定，该认定并不能直接约束本案当事人，二者之间不能简单加减。综上，***的该上诉理由不成立。

综上所述，上诉人**的上诉理由不成立，上诉人***的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更四川省广安市广安区人民法院（2021）川1602民初258号民事判决第一项即“被告***在本判决生效之日起十日内向原告**支付工程款1816415.85元”为“***在本判决生效之日起十日内向**支付工程款1616415.85元”、第二项即“被告***在本判决生效之日起十日内向原告**返还工程保证金300000元”为“***在本判决生效之日起十日内向**返还工程保证金200000元”；

二、撤销四川省广安市广安区人民法院（2021）川1602民初258号民事判决第三项即“驳回原告**的其他诉讼请求”；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23731元，由**负担3731元，由***负担20000元；二审案件受理费47462元，由**负担27462元，由***负担20000元。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　　蒋　濒

审 判 员　　黄正明

审 判 员　　阳晓川

二〇二一年九月九日

法官助理　　杨　红

书 记 员　　徐俊男