重庆汇凯钢结构建筑有限公司与重庆金凤建筑（集团）有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市巴南区人民法院

民事判决书

(2017)渝0113民初16715号

原告：重庆汇凯钢结构建筑有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道银锦路97号，统一社会信用代码91500112621921830K。

法定代表人：袁正耕，董事长。

委托诉讼代理人：***，重庆索通律师事务所律师。

被告：重庆金凤建筑（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区金凤镇正街98号，统一社会信用代码91500107203111827F。

法定代表人：**，董事长。

委托诉讼代理人：***，男，重庆金凤建筑（集团）有限公司工作人员。

第三人：重庆耐德山花特种车有限责任公司，住所地重庆市巴南区界石街道石佛路6号，统一社会信用代码9150011370936926XY。

法定代表人：宋淼，董事长。

委托诉讼代理人：***，男，重庆耐德山花特种车有限责任公司工作人员。

原告重庆汇凯钢结构建筑有限公司（以下简称汇凯公司）与被告重庆金凤建筑（集团）有限公司（以下简称****）、第三人重庆耐德山花特种车有限责任公司（以下简称耐德公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年11月21日立案，依法适用简易程序，由审判员***独任审判，于2017年12月15日公开开庭进行了审理。后因工作调整，变更为由审判员**来独任审判，本院于2018年3月27日、4月19日再次适用简易程序公开开庭审理了本案。原告汇凯公司委托诉讼代理人***与被告**建司委托诉讼代理人***，第三人耐德公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。期间，原、被告双方两次提出庭外和解对账申请，本院予以准许，期满后未能达成一致。本案现已审理终结。

原告汇凯公司向本院提出诉讼请求：判令被告**建司支付工程款3866121.17元及迟延付款违约金（自2012年12月24日起至款清时止，以欠款为基数按每天千分之五计算）。事实及理由：2012年6月4日，原告与被告**建司签订《巴南经济园界石组团耐德环境装备工业园2#、3#厂房工程钢结构部分分包施工合同》（以下简称分包合同），约定：被告**建司承建的钢结构车间厂房（以下简称涉案工程）分包给原告施工完成，项目实行总价包干。合同同时约定工期、计价原则及方式、工程结算、工程款支付、违约责任等。合同签订后，原告组织人员按约进场施工。施工完毕后，原告与被告**建司向第三人耐德公司报送造价结算书，结算价款31657649.17元。被告**建司已支付工程款27791528元，尚欠原告3866121.17元。

被告**建司辩称，被告与第三人耐德公司签订建设工程施工合同，约定被告承建第三人耐德公司建设的巴南经济园界石组团耐德环境装备工业园2#、3#厂房工程，同时38.1条约定本工程发包人同意承办人分包的工程：2#、3#厂房钢结构部分。分包施工单位为：重庆汇凯钢结构有限公司。2012年6月4日，原告汇凯公司与被告签订分包合同，由原告汇凯公司承接涉案工程的钢结构车间厂房施工是事实。分包合同签订后，原告汇凯公司施工完毕亦是事实。但分包合同约定被告收到第三人耐德公司支付的钢结构部分工程款扣除相关费用后支付原告汇凯公司，被告收到第三人耐德公司支付的钢结构部分工程款28020603元，已支付原告汇凯公司27938603元（包括应扣除费用）。第三人耐德公司在审定钢结构部分的工程价款后未再向被告支付款项，原告汇凯公司诉请被告支付剩余工程款的条件不成就，要求驳回原告汇凯公司的诉讼请求。

第三人耐德公司述称，被告**建司承建第三人建设的涉案项目和原告汇凯公司承接涉案项目中的钢结构部分的施工并施工完毕验收合格是事实；原告汇凯公司施工完毕后，其与被告**建设共同报送钢结构部分结算金额31657649.17元，调整金额291665.85元，审定结算金额31365983.32元亦是事实；鉴于，被告金凤建司及原告汇凯公司未与第三人核对钢结构部分款项已付金额，第三人应付钢结构部分款项金额不清楚。

本院经审理认定事实如下：2012年6月4日，汇凯公司（作为乙方）与**建司（作为甲方）签订分包合同，约定：一、工程慨况：1、工程名称：巴南经济园界石组团耐德环境装备工业园2#、3#厂房工程。2、工程规模：钢结构车间厂房约50000平方米；通风器、屋面排水（具体施工内容以设计施工图为准）。工程内容：巴南经济园界石组团耐德环境装备工业园建设项目2#、3#车间图纸全部承包内容。合同工期：1、合同现场工期（日历天数）85天。在现场具备安装条件并接甲方通知进场安装之日起计。开工日期暂定2012年8月16日。……三、计价方式：本项目实行总价包干（包干范围以2012年3月23日发出的图纸、邀标文件及图纸答疑说明为准）。工程完工经验收合格后，工程结算总价为包干合同总价＋设计增（减）及签证增（减）工程量价。四、合同价款：包干总价30500000元（业主确认）（其中自制产品2600万元，安装人工费450万元），包干总价的安全文明施工措施费3万元。专用条款：5.8按合同约定金额承担相关规费，缴纳民工工资保证金……5.10甲方提供乙方临时设施搭建场地，临设费用由乙方自行承担。现场其他安全文明施工产生的费用由甲乙双方协商共同摊销。5.11现场内用水用电安表计量支付给甲方，差额水电费由甲乙双方协商共同摊销。……12.5双方约定的工程款（进度款）支付时间：工程款按月支付，每月25日前乙方提交当月工程量清单，经甲方及业主核实，直接由业主方于下月20日内按已核实的上月工程量的60%支付工程款；工程完工经相关职能部门验收且整改完毕后付至85%，结算经相关部门审计通过且竣工验收合格后支付审定工程款的95%；余5%作为质量保修金，待质保期满后一个月内全部无息支付（质保期为两年，质保期满后支付3%的质保金；有防水要求部位的质保期为五年，质保期满后支付余下2%的质保金）。所有款项在收到业主款项后五个工作日内支付给乙方。14.5业主方支付竣工结算价款时间为：竣工结算资料经相关审计部门审计通过后60工作日内（业主方审计为准）等。分包合同签订后，汇凯公司随即组织进场施工。2012年12月24日，汇凯公司、金凤建司共同向耐德公司报送造价结算书，工程造价：31657649.17元。2013年11月7日，耐德公司、金凤建司、汇凯公司及设计、监理单位对涉案工程主体验收签署会议纪要，同意钢结构主体验收。2014年4月23日，金凤建司、汇凯公司及设计、监理单位在工程质量验收记录上签字、签章予以确认。

2017年11月20日，耐德公司向**建司邮寄关于耐德山花2#、3#厂房要求在2017年12月30日前完成竣工验收及备案的函，载明：由**建司承建的耐德环境装备工业园2#、3#厂房完工3年多了，但**建司至今未配合建设单位进行竣工验收工作（我司多次催促贵司配合进行竣工验收）。严重影响我公司的生产经营。因此，我司特函告贵司，要求贵司务必在2017年12月30日前完成耐德环境装备工业园2#、3#厂房竣工验收及备案的相关资料及手续。若贵司未在2017年12月31日前完成竣工验收及备案的相关资料及手续并通过竣工验收及备案，我司将通过工程技术质量鉴定的方式进行竣工验收及备案，所需费用（鉴定费用为按建筑面积10元/平方米）从耐德环境装备工业园2#、3#厂房未支付给金凤建司的工程款中扣除。**建司于同月23日收到该函告。

汇凯公司要求金凤建司支付涉案工程款未果，遂诉请如上。

另查明，2012年6月4日，金凤建司与耐德公司签订建设工程施工合同，约定金凤建司承建耐德公司建设的巴南经济园界石组团耐德环境装备工业园2#、3#厂房工程，工程规模：钢结构车间厂房约53000平方米（含辅助用房）；前处理车间约3500平方米；室外散水、暖通、防雷、通风、水电安装、普通消防工程等。通用条款：38.1条约定本工程发包人同意承办人分包的工程：2#、3#厂房钢结构部分。分包施工单位为：重庆汇凯钢结构有限公司。

2018年3月13日，本院依据汇凯公司的申请调取涉案工程竣工验收审定签署表，载明：钢结构部分报审结算金额：31657649.17元；调整金额291665.85元；审定结算金额31365983.32元。

金凤建司与汇凯公司在庭审中确认：**建司收到耐德公司钢结构部分工程款28020603元，支付汇凯公司涉案工程款27938603元，暂扣款项82000元。

以上事实，有双方当事人当庭陈述及提交的下列证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。

原告汇凯公司提交：分包合同，会议纪要，验收记录、函告、结算书、结算审定签署表；

被告**建司提交：施工合同，分包合同，支付明细等。

本院认为，耐德公司是涉案项目的建设单位，**建司系承建涉案项目的总包单位，汇凯公司具备承接涉案工程施工的相应资质，且系耐德公司与金凤建司签订的施工合同中确定的钢结构部分的分包施工单位，故**建司与汇凯公司签订的分包合同系双方真实意思表示、不违反法律强制性规定，属有效合同，双方均应按约定之义务履行。

汇凯公司与**建司在分包合同中关于支付工程款的约定“所有款项在收到业主款项后五个工作日内支付给乙方以以及业主方支付竣工结算价款时间为：竣工结算资料经相关审计部门审计通过后60工作日内（业主方审计为准）等”，从上述合同约定的相应内容可以看出，汇凯公司系金凤建司与耐德公司签订的施工合同中确定的钢结构部分的分包单位，**建司支付汇凯公司的涉案工程款，是以其收到业主单位即耐德公司支付的工程款为条件。但金凤建司作为涉案项目的总包单位，应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍未就分包工程付款。本案中，汇凯公司承接的涉案工程完工后，金凤建司、耐德公司以及设计、监理单位于2013年11月7日形成验收会议纪要，均同意钢结构主体验收。耐德公司当庭陈述涉案工程钢结构部分工程价款已审定为31365983.32元。汇凯公司承接的涉案工程已完工已达四年余，**建司未举示足以证明其在涉案工程完工后已积极向业主单位主张了支付工程款的权利的证据，故**建司怠于行使向业主单位主张支付工程款的权利。据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”，被告**建司怠于行使权利的行为，应视为相应的付款条件已经成就，金凤建司应当支付汇凯公司涉案工程款。**建司关于涉案工程款的付款条件不成就的主张，本院不予采信。汇凯公司承接的钢结构部分工程经耐德公司审定结算金额31365983.32元，金凤建司与汇凯公司确认已付工程款27938603元。又据分包合同约定的质保期即防水要求部位的质保期为五年，该质保期未届满，应扣除审定工程款2%的质保金即627319.67元（31365983.32元×2%），**建司还应支付汇凯公司工程款2800060.65元（31365983.32元－27938603元-627319.67元）。汇凯公司未能举示证据证明耐德公司审定涉案工程的钢结构部分工程价款完毕的具体时间，其诉请**建司支付迟延付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。

综上，汇凯公司的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第二款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告重庆金凤建筑（集团）有限公司支付原告重庆汇凯钢结构建筑有限公司工程款2800060.65元；

二、驳回原告重庆汇凯钢结构建筑有限公司的其他诉讼请求。

上述第一项，限被告重庆金凤建筑（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内履行，逾期履行按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费42244.40元，减半收取21122.20元，由被告重庆金凤建筑（集团）有限公司负担14600元，原告重庆汇凯钢结构建筑有限公司负担6522.20元。此款已由原告重庆汇凯钢结构建筑有限公司自愿垫付，限被告重庆金凤建筑（集团）有限公司于本判决生效之日起10内径付原告重庆汇凯钢结构建筑有限公司14600元，本院预收的案件受理费不作清退。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审判员***

二〇一八年四月二十日

书记员廖荣鹏