北京奥信建筑工程设备安装有限公司与***等二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民事判决书 （2022）京03民终3365号 上诉人（原审原告）：北京奥信建筑工程设备安装有限公司，住所地北京市朝阳区来广营西路5 号院诚盈中心5 号楼902、903、904**。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市新桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市新桥律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：北京金林大地建设有限公司，住所地北京市丰台区航丰路1 号院2号楼11层1110。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市京悦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1975年10月26日出生，汉族，住北京市房山区。 上诉人北京奥信建筑工程设备安装有限公司（以下简称奥信公司）因与被上诉人北京金林大地建设有限公司（以下简称金林公司）、***财产保全损害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初45640号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人奥信公司的委托诉讼代理人***，被上诉人金林公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 奥信公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持奥信公司全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由金林公司、***承担。事实和理由：一、一审法院认定金林公司案外诉讼主体适当系认定事实不清、适用法律错误。根据金林公司提供的证据，金林公司明知奥信公司根据建设单位资金支付情况支付金林公司工程款，在建设单位未支付工程款且奥信公司不存在怠于主张的情形下，奥信公司并不具有支付工程款的义务，其另案提起诉讼要求奥信公司支付工程款明显违背其承诺，具有侵权的主观故意。二、一审法院认定金林公司不存在主观过错明显缺乏法律逻辑及法律事实依据。案外建设工程施工合同纠纷案件审理过程中，从一审法院指定鉴定机构鉴定结果的作出及一、二审判决结果，可以明显看出金林公司对保全奥信公司账户具有明显的主观恶意：1.关于金林公司案外诉讼请求金额：2020年6月5日鉴定机构出具了造价鉴定意见书，金林公司作为专业的建设工程施工单位，并且案外诉讼亦聘请了专业的代理律师，其可以合理预见案外诉讼即便奥信公司需要承担支付工程款责任，金林公司诉请最多可得到支持的工程款仅为3 659 100元，而其一审诉讼工程款金额为5 090 826元，其在无其他证据予以证明差额工程款的情形下，可以明确预见到其诉讼中工程款可得以支持的金额。然在该鉴定报告金林公司未提出异议的情况下，其仍未就超额冻结奥信公司款项部分进行解封，导致奥信公司损失进一步扩大。2.关于一审判决金额：金林公司并未就案外判决提起上诉，即便因案外一审判决在奥信公司及北京**置业有限公司（以下简称**公司）提起上诉后并未生效，就金林公司而言，无论二审法院判决结果如何，二审法院不可能作出对其更为有利的判决，换言之，其不可能得到比一审判决更高的金额。在此情形下，其理应对超额冻结部分予以解冻，在奥信公司向其发送律师函要求解冻的情形下，其仍不予解冻，主观恶意明显。3.关于二审判决：2021年5月24日北京市第三中级人民法院维持了（2019）京0117民初11546 号判决第一、二、三项。据此判定奥信公司并不负有支付金林公司工程款的义务，然在二审判决生效后，金林公司仍拒不解除对奥信公司银行账户的冻结，拒不采取合理措施避免奥信公司损失扩大，奥信公司迫于无奈多次与一审法院沟通的情形下，方在2021年7月9 日解除了账户的冻结，故此，金林公司侵权的主观故意显而易见。奥信公司认为，根据本案鉴定报告出具时点及结果、案外一审判决出具后金林公司未上诉、二审判决生效时点的事实可以判断，金林公司理应预见到诉讼保全金额明显超过其诉请可得以支持的金额，在此情形下，其拒不解除超额财产保全部分的行为具有明显的主观过错。三、一审法院依职权调取证据认定奥信公司账户实际冻结金额为2 934 192.62元系认定基本事实错误。根据奥信公司提供的银行流水可知，奥信公司在账户冻结之前后银行账户流水近千万，奥信公司银行账户实际冻结金额为金林公司申请冻结金额。一审法院调取的2019年9月2日广发银行股份有限公司北京来广营支行（以下简称广发银行来广营支行）向北京市平谷区人民法院（以下简称平谷法院）出具的《协助冻结存款通知书（回执）》仅反映2019年9月2日当时的冻结情况，并不能反映之后的款项冻结情况，并且，金林公司申请冻结的系奥信公司的账户，后续奥信公司账户陆续有款项进入后又持续冻结，一审法院仅根据该通知书予以认定案件事实，犯了经验主义错误，未从动态角度全面查明奥信公司账户实际冻结的金额，认定基本事实错误。四、一审法院程序违法，剥夺了奥信公司对一审法院调取证据的质证权利。一审中，一审法院依职权调取了“《协助冻结存款通知书（回执）》”，并根据该证据认定：“2019年9月2日，广发银行来广营支行向平谷法院出具《协助冻结存款通知书（回执）》，轮候冻结奥信公司存款2 934 192.62 元，未冻结4 550 410.50 元，原因账户余额不足。”奥信公司认为，依据民事诉讼法第七十一条规定，一审法院调取的证据必须在法庭上出示，并经奥信公司质证，一审法院调取该证据后在未听取奥信公司对该证据的意见、未经奥信公司质证的情形下，径行依据该证据认定本案关键事实，剥夺了奥信公司举证质证的权利，一审程序违法。五、现有新证据可以证明一审法院认定事实错误。根据奥信公司新提供的银行流水，可以证实平谷法院于2019年9月11日作出冻结奥信公司银行账户中存款7 484 603.12元的裁定后，奥信公司银行账户中余额一直高于法院冻结的金额。并且在法院执行财产保全裁定后，奥信公司就高于冻结金额部分仍可自由使用，足以证实奥信公司银行账户已经被足额冻结的事实。 金林公司辩称：认可一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回奥信公司的上诉请求。 ***辩称：不同意奥信公司的上诉请求。 奥信公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令金林公司、***赔偿奥信公司经济损失1 752 000元；2.判令金林公司承担保函费用2700元。 一审法院认定事实：2016年6 月24日，金林公司作为甲方与乙方***、担保方***签订《技术服务、联营管理协议》，约定：依据甲方与业主所签合同，由乙方负责北京平谷区***B06-02地块商业金融综合项目全部工程内容；乙方按照甲方与业主或总包方签订的合同中规定的合同价款按比例向甲方交纳技术管理费，具体比例为合同额的1%；甲方在收到工程款后，将扣除技术管理费余额到账7日内转给乙方，期工程款分期支付的，甲方应按相应比例进行扣除等。 2019年8月19日，金林公司以建设工程施工合同纠纷将奥信公司、**公司诉至平谷法院，要求判令奥信公司、**公司支付施工费6 197 681.36 元，返还保证金485 000元，并支付自2017年6月26日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，并申请对奥信公司名下账户采取保全措施。 2019年9月11日，平谷法院作出（2019）京0117财保70号民事裁定书，裁定冻结被申请人奥信公司在广发银行来广营支行的账户内存款7 484 603.12元，期限为一年。后奥信公司申请复议。 2019 年9月27日，平谷法院作出（2019）京0117财保70号之一民事裁定书，裁定驳回复议请求。2020年7月20日，北京双斗工程造价咨询有限公司出具京双斗司鉴字［2020］0101号《工程造价司法鉴定意见书》，载明：案号为（2019）京0117民初11546号，委托人为平谷法院，原告为金林公司、被告一为奥信公司、被告二为**公司；鉴定结论意见为北京市平谷区***B 06-02地块商业金融综合项目消防工程造价鉴定金额为14 246 310元，其中无争议项目造价鉴定金额为13 393 578元，有争议项目包括确定性意见造价鉴定金额563 823元、选择性意见造价鉴定金额为288 909元。 2020年8月19日，平谷法院作出（2019）京0117民初11546号民事裁定书（以下简称11546 号裁定书），裁定续行冻结被申请人奥信公司在广发银行来广营支行的账户内存款7 484 6 03.12元，期限为一年。 2020年9月8日，奥信公司向中国平安财产保险股份有限公司北京分公司支付保险费2700元。 2020年12月29日，平谷法院作出（2019）京0117 民初11546号民事判决书（以下简称11546号判决书），判决**公司于判决生效后七日内给付金林公司工程款3 659 100元及利息（以3 659 100元为基数，自2017年6月26日起至2019年8月29日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；奥信公司于判决生效后七日内返还金林公司管理费102 884元；**公司于判决生效之日起七日内给付金林公司工期延误费288 909 元及利息（以288 909 元为基数，自2017年6月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；**公司于判决生效后七日内，返还金林公司质保金485 000 元；驳回金林公司的其他诉讼请求。 后奥信公司不服11546 号判决书，提出上诉。2021年5月24日，北京市第三中级人民法院（以下简称三中院）作出（2021）京03民终5161号民事判决书，判决维持平谷法院11546号判决书第一项、第二项、第三项；撤销平谷法院11546号判决书第四项、第五项；驳回金林公司的其他诉讼请求。 2021年2月23日，北京市新桥律师事务所向金林公司发送《律师函》，载明金林公司向平谷法院申请冻结奥信公司银行账户内资金7 484 603.12元，11546 号判决作出后，金林公司并未提出上诉。该份判决书中承担付款责任的主体是**公司，奥信公司仅承担返还102 884 元管理费的责任，金林公司申请冻结奥信公司银行账户资金属于错误的财产保全措施。 一审庭审中，奥信公司提交其与奥信公司法定代表人**、案外人***、***等人签订的《借款协议书》及转账凭证，用以证明其于基础案件诉讼期间共向案外人融资730万元，并以年化24%标准计算的利息，该利息即为其主张的损失。 一审庭审中，金林公司提交奥信公司加盖公章的《工程结算汇总表》，载明工程名称为北京平谷区***B06 -02 地块商业金融综合项目，总计应结算金额为15 343 165.63 元，累计已支付10 298 300.27 元，按确认价款95%计算应支付14 576 007.35 元，应支付价款总计为4 277 707.08元。金林公司称在起诉奥信公司的11546 号案件中，其诉请构成主要包括工程款5 090 826元、工期延误费用288 509元、质保金485 000元以及以5 090 826 元为基数计算的利息，前述共计7 484 603.12元。 查，2019年9月12日，广发银行来广营支行向平谷法院出具《协助冻结存款通知书（回执）》，载明轮候冻结奥信公司存款2 934 192.62元，未冻结4 550 410.50元，原因账户余额不足。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，双方纠纷发生于民法典正式实施以前，故双方权利义务应适用《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释的规定。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，申请保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全遭受的损失。《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。故侵权责任以过错责任为原则，无过错责任须有法律依据，而该法规定的无过错责任原则中并不包含财产保全损害赔偿责任，故本案应当适用一般侵权责任过错归责原则。即申请保全是否存在错误，不能仅以诉讼请求是否得到人民法院支持、财产保全被申请人是否承担全部责任为判断标准，而需审查保全申请人主观上是否存在过错。本案中，奥信公司认为金林公司申请保全错误的主要理由有三，一是《技术服务、联营管理协议》仅约定奥信公司的资金管理义务，并未约定其付款义务；二是在鉴定机构出具造价鉴定意见书后，金林公司应对可能支持的诉请金额进行合理预期，对超额部分进行解封；三是在一审平谷法院作出11546号判决书后，在未判令奥信公司承担主要给付责任、金林公司未上诉以及奥信公司要求解封的前提下，金林公司仍未就保全财产申请解封。 一审法院认为，首先，关于诉讼主体。基础案件中，合同中约定奥信公司扣除技术管理费后向金林公司支付对应工程款项，奥信公司亦向金林公司出具加盖公章的涉案项目《工程结算汇总表》，金林公司起诉奥信公司有合同约定，即便一二审判决均未判令奥信公司承担主要给付责任，金林公司起诉奥信公司，主体并无不当。其次，关于诉请金额。金林公司诉请金额由欠付工程款、质保金、工期延误费用及利息等多部分组成，其中欠付工程款部分有奥信公司**确认的《工程结算汇总表》为依据，其余诉请部分金额均有合同依据或符合建设工程施工行业惯常约定，该金额虽与《工程造价司法鉴定意见书》所载金额及生效判决书中确定的金额有差异，然该金额在金林公司起诉时不能合理预见。再次，保全的目的在于防止判决难以执行，但在司法实践中，财产保全的申请人对自身权利的衡量与人民法院最终认定存在差异，当事人自认为合理的诉请不为人民法院所认定支持的情况并不鲜见，如果苛求申请保全时对诉争法律关系及金额的判断与人民法院最终裁判结果一致，亦会影响诉讼保全制度功能的发挥。本案中，金林公司在基础案件中以诉请金额作为申请保全的金额，人民法院支持了其诉请的部分金额，但不能仅以此为由认定金林公司申请保全存在错误。平谷法院作出11546 号判决书后，未判令奥信公司承担主要给付责任、金林公司未上诉以及奥信公司要求解封，但该判决书并非生效判决，故金林公司未申请解除对奥信公司财产采取的保全措施并无不当。最后，根据广发银行来广营支行出具的《协助冻结存款通知书（回执）》，奥信公司在该行账户内金额为2 934 192.62元，且金林公司为轮候冻结，即在金林公司之前已有对该银行账户的冻结措施。故奥信公司称其因金林公司原因导致其融资730万元的主张没有事实依据。故一审法院对奥信公司请求判令金林公司、***赔偿损失并支付财产保全责任保险费用的诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：驳回奥信公司的全部诉讼请求。 二审中，奥信公司向本院提交如下证据：证据1.2019年9月银行流水共14页，证明冻结奥信公司账户的余额情况，奥信公司账户余额高于冻结金额，平谷法院冻结后，奥信公司银行账户可以正常支出20万元，金林公司已经足额冻结奥信公司账户存款。第13页最上边的交易日期是2019年9月12日，有一栏本期支出，说明账户可以正常支出这个款项，该页最后一行，9月15日账户的余额是829万元，第14页9月16日的银行存款余额大于冻结的700多万元，可以证明金林公司实际冻结奥信公司700多万元，高于700多万元的部分奥信公司可以自由支出，证明实际冻结的事实；证据2.2021年7月份的银行流水，证明奥信公司的银行账户余额一直高于冻结金额，保持在1000万元左右，直至账户解封，奥信公司账户实际冻结金额为金林公司申请金额；证据3.11546号案件2020年9月17日庭审笔录，证明金林公司于2020年9月17变更了诉讼请求，其变更后亦未就超额冻结部分进行解除冻结，存在主观恶意；证据4.平谷法院工作说明，证明奥信公司的账户最终解封日期是在2021年7月9日，二审判决生效后，金林公司未就奥信公司账户超额冻结部分进行解除，直至法院告知征求其意见后其才解除，其具有主观恶意。本院组织当事人进行了证据交换和质证，金林公司对奥信公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1、2银行流水的真实性无异议，但认为奥信公司提供的银行流水和证明事项与本案没有关系，账户余额超出查封部分的金额是可以自由支配的，与本案没有关系，对证明目的不认可。案件未终结之前会发生各种变化，金林公司不可能随便调整，如果需要调整，提出以后法院也有判断和认定。对证据3庭审笔录的真实性无异议，证明目的不认可。对证据4工作说明真实性无异议，证明目的不认可。***对奥信公司提交的证据发表如下质证意见：对银行流水看不懂，庭审笔录不知道，工作说明也看不懂。本院认为，因金林公司对奥信公司提交的上述证据的真实性无异议，故本院对上述证据形式上的真实性予以确认，对于其与本案的关联性及证明力，本院将结合在案证据及查明的事实予以综合判定。 二审中，本院向广发银行来广营支行调取了奥信公司账户（账号：9××7）自2019年9月12日至2020年8月25期间的冻结金额及轮候情况，奥信公司称：认可该证据的真实性、合法性、关联性，该证据可以证明其账户被超额冻结的事实。金林公司称：对该证据的真实性无异议，当时查封的时候不足额，之后是否足额，其不清楚。***称：认可该证据的真实性。 对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，申请诉中财产保全损害责任的构成要件，包括：第一，人民法院依据申请人申请进行了财产保全，且保全内容超出裁判内容，即存在客观错误；第二，被申请人遭受损失；第三，前两者之间存在因果关系；第四，申请人存在主观过错，且主观过错应包括申请人未尽到谨慎合理的注意义务。财产保全制度的目的，在于保障将来生效判决的有效执行，而诉讼请求的合理性与合法性，是正当财产保全的基础。《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百零八条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。该条是关于因申请诉中财产保全损害责任的原则性规定，其立法本意系防止当事人滥用诉讼权利，损害他人合法权益。 本案中，综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：金林公司的财产保全行为是否存在过错。判断保全申请人主观上是否存在过错，不仅要看其诉讼请求是否最终得到支持，还要根据其诉讼请求所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断，未必与人民法院的裁决结果一致。在审查申请保全是否存在错误时，不能仅以诉讼请求是否得到人民法院支持、财产保全被申请人是否承担全部责任为判断标准，而需审查保全申请人主观上是否存在恶意及重大过错。具体到本案中，金林公司在2019年提起诉讼保全时，通过广发银行来广营支行2019年9月12日的回复材料能确定当时为轮候冻结，已冻结数额为2 934 192.62元，未冻结4 550 410.5元，原因：账户余额不足。现有证据不足以证明金林公司对于奥信公司账户冻结金额达到其申请保全的全部数额已明知，亦不足以证明金林公司在另案变更诉讼请求以及该另案一、二审判决下发后未提出解封申请具有主观恶意或有重大过失。金林公司抗辩自己至对方本案起诉方得知保全数额已全额冻结的理由具有合理性。一审法院关于金林公司起诉奥信公司的主体认定、诉讼请求金额与《工程造价司法鉴定意见书》所载金额及生效判决书中确定的金额有差异具有合理性，不应苛求保全申请人申请保全时对诉争法律关系及金额的判断与人民法院最终裁判结果一致的认定并无不当。故奥信公司要求金林公司、***支付赔偿金的诉求依据不足，一审法院不予支持并无不当。 综上所述，奥信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律有瑕疵，但处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21 000元，由北京奥信建筑工程设备安装有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　 　孙 京 审　　判　　员　 　*** 审　　判　　员　 徐 晨 二〇二二年八月三十一日 法　官　助　理　 　*** 法　官　助　理　 *** 书　　记　　员　 　**月