北京金碧筑业装饰工程技术有限公司、中国建筑一局（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）津03民终3113号

上诉人（原审原告）：北京金碧筑业装饰工程技术有限公司，住所地北京市丰台区科学城海鹰路**综合楼**（园区）。

法定代表人：张斌，经理。

委托诉讼代理人：陈涛，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：魏晓良，天津谐海律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路**。

法定代表人：罗世威，董事长。

委托诉讼代理人：钟蔚芬，北京市中同律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津万通时尚置业有限责任公司，，住所地天津经济技术开发区第三大街****

法定代表人：王宇，董事长。

委托诉讼代理人：吴铁昌，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：崔华强，北京中子律师事务所律师。

上诉人北京金碧筑业装饰工程技术有限公司（以下简称金碧公司）、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）因与被上诉人天津万通时尚置业有限责任公司（以下简称万通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初86759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

金碧公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决书，发回重审或改判支持金碧公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由中建一局、万通公司承担。事实和理由：金碧公司认为一审法院认定事实及适用法律错误。一、一审法院认定金碧公司施工工程存在质量问题并承担50%质量责任，无任何证据支持，仅以“生活经验法则”进行认定，明显存在事实认定错误。案涉精装修工程已于2012年9月1日验收合格。在该工程《工程竣工验收报告》中“施工质量情况”一栏明确：“施工物资进场验收合格、隐蔽工程、检验批、分项、分部工程质量验收合格。”也就是说，金碧公司施工所涉及的防水材料、隐蔽验收等均验收合格，整体工程质量也是合格的。工程验收合格后，金碧公司将项目交付给万通公司后即撤场，工程实际上是在万通公司的管理控制之下。在质保期内，发生维修事项，万通公司作为管理一方，其如认为防水工程质量问题系金碧公司所致，则应当按照“谁主张、谁举证”基本规则进行举证明示，包括委托第三方进行鉴定，该义务应属万通公司。金碧公司作为施工单位，在工程已验收合格的情况下，完全有理由认为防水质量问题并非金碧公司原因，在金碧公司已撤场并在后期现场查看不予认定万通公司责任划分的情况下，万通公司作为主张质量存在问题的一方，应当承担举证责任，而非仅凭单方说辞，即认为系金碧公司原因。其次，金碧公司认为，受损结果的发生，不能倒推出因果关系以及侵权事实的存在。本案虽属施工合同纠纷，但本质上是因质量问题导致的损害纠纷，可以参考适用侵权相关规定。一般侵权纠纷中认定侵权责任成立，需要行为人行为违法、侵权事实存在、因果关系以及行为人存在过错四个要件。每个要件是否成立均需举证予以证明。具体到本案中，本案只有所谓的侵权事实的存在，万通公司作为所谓的受损一方，没有任何证据能够证明金碧公司质量不合格，以及该损害发生与金碧公司存在因果关系。仅凭存在损害的事实，就认定本案属于金碧公司原因所致，明显是不符合基本法理。最后，一审法院以“生活经验法则”进行推论以及责任划分，更不符合“生活经验法则”。金碧公司施工区域仅为卫生间淋浴区防水，众所周知，人在使用淋浴区的时候水进行迸溅是极为常见的，一旦水迸溅出淋浴区防水范围渗入中建一局防水范围出现漏水，该种情况必然是中建一局的责任。另外，每个卫生间都属于独立个体，各个房屋在交付小业主使用后，小业主进行装修改造等是否破坏防水层等均不确定，而且各个房屋情况不一，不能简单适用“生活经验法则”来认定所有漏水卫生间责任均由金碧公司承担50%，该种认定恰恰违反了最基本的生活经验以及正常人的理解和认知。因此，金碧公司认为，一审法院违背常理，简单通过所谓的“生活经验法则”来判定金碧公司承担50%责任明显错误。二、一审法院认定万通公司因涉案房屋漏水问题赔偿业主共计3,814,367.55元以及因维修涉案房屋漏水问题发生维修费用3,833,995元，明显存在事实认定错误。关于漏水赔偿，金碧公司自始至终均不予认可。在一审庭审中，法庭已向万通公司明确是否提起反诉，万通公司并未提起反诉，该所谓的损失赔偿不应属于本案的事实认定范围，而且在历次庭审中，万通公司提供的所谓的赔偿证据也不足以支撑其诉求，且大部分证据系单方制作，没有获得金碧公司认可。关于维修费用，金碧公司同样不予认可，一审庭审中也未进行审核。所谓的维修费用均系万通公司委托第三方进行修复产生，该费用的真实性、关联性、合理性金碧公司均未予以认可。不论是漏水赔偿还是维修费用，均只有万通公司单方提供的证据，而且本案在重审之前的(2017)津0116民初81661号中认定的维修费用为700，000余元，而在本案中没有进行任何事实审查的情况下，却认定本案维修费用为3,833,995元，明显存在事实认定错误。三、一审法院错误认定举证责任，存在法律适用错误。本案焦点问题就是“质量问题的成因及责任主体”，在金碧公司已经提交了竣工验收报告的情况下，万通公司认为案涉工程存在质量问题，就应当承担举证责任，无法举证，就应当承担不利后果。一审法院忽略万通公司应当承担的举证责任，却认为金碧公司未及时协助或提出通过第三方专业机构查找漏水原因的抗辩，即使金碧公司已经提交竣工验收报告，也不能证明金碧公司工程验收合格，而是将举证责任分配给金碧公司，必须要求金碧公司自证其工程质量存在问题，这是何其荒谬。在原重审的一审中，万通公司对指定房屋提出了鉴定申请，但鉴定单位以现场不具备鉴定条件、鉴定结论独立不能类推适用为由，无法提供鉴定。此后，万通公司单方委托第三方鉴定机构对单个房屋进行勘验，由该第三方单位出具了指定房屋的鉴定报告。针对该鉴定报告，一审法院并未采纳，在未采纳的情况下，相当于万通公司并未完成举证责任，即万通公司应当承担举证不利的法律后果，而非认定金碧公司承担50%的质量责任。四、一审法院混淆抗辩与反诉概念，错误认定赔偿费用以及除防水质保金外对应金额外的其他维修费用属于抗辩。金碧公司施工的案涉精装修工程结算造价21，290，000余元，其中防水工程结算造价仅为40，000余元，占总造价的极小部分。对应的防水工程质保金也是极小部分，其余的质保金均是其他精装修工程，即质保金是针对对应工程质量问题来使用的。本案中所涉及的均为防水工程，那么在扣除防水工程质保金外，其余产生的维修费用，应由万通公司通过反诉方式提出，但在一审庭审中，万通公司并未提起反诉，因此，其他维修费用不应属于本案中不给付金碧公司质保金的抗辩理由。其次，关于赔偿费用，一审中万通公司同样未提起反诉。参照最高院建工司法解释二第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”即赔偿费用也应通过反诉方式提出。现一审法院混淆抗辩与反诉的概念，以所谓的“因被告万通公司至今发生赔偿房屋业主款项及因维修费用共计764,836.55元，按照50%比例计算，……已经超过原告主张的质保金数额，因此，对于原告主张质保金及利息的诉请内容，本院不予支持。”作为抗辩，驳回金碧公司的一审诉求，明显是混淆抗辩与反诉的法律性质。五、本案造成目前现状，万通公司具有明显过错。案涉项目于2012年9月1日验收合格，自2013年起发生所谓的维修事项，以及至2015年启动维修，整个工程项目均在万通公司管理之下，万通公司如认为质量问题系金碧公司原因，其完全有条件委托第三方进行鉴定，而非是在质量责任不明的情况下，擅自维修。也就是说，万通公司对本案现状质量责任无法查清、损失无法判定具有明显过错，对由此产生的后果，其应当承担责任。六、案件审判应以法律事实为基础，而非肆意运用自由裁量，凭感觉判案。众所周知，客观事实与法律事实并不一致。法院进行审理时，应以现有证据能够反映的法律事实为基础，而非主动运用所谓的自由裁量过多干预案件审理。本案中，一审法院忽略万通公司应当承担的举证责任，以及金碧公司提交竣工验收报告自证工程合格的情况下，仅以所谓本案项目存在漏水的事实，运用自由裁量认定金碧公司承担50%的质量责任，该种认定明显脱离法律事实的基本原则，明显存在错误，如果按照该种原则进行审判，将无任何司法公信力可言。七、本案系天津高院发回重审案件，意味着原判决存在错误，但本次一审又重复原天津市第二中级人民法院错误观点及判决，明显违背本案事实情况以及天津高院对本案所作认定。本案系金碧公司主张质保金案件，经历了原一审扣减金碧公司300，000余元，后各方不服，上诉至天津市第二中级人民法院，天津二中院以所谓的维修费用远远超过金碧公司质保金诉求为由，驳回了金碧公司的一审诉讼请求，后金碧公司向天津高院申请再审，天津高院认为原审认定事实错误指定天津二中院再审，后天津二中院又发回一审法院。现一审判决枉顾本案基本事实，忽略天津高院对本案所作认定，以“换汤不换药”的方式驳回金碧公司的全部诉讼请求，明显存在错误。

万通公司辩称，万通公司认为一审民事判决，认定事实清楚，适用法律准确，判断证据确实充分，请求依法驳回金碧公司对万通公司的上诉，维持一审判决。

中建一局辩称，中建一局不同意金碧公司的上诉请求，金碧公司的上诉无事实和法律依据。万通新城东路项目二期B1、B2号楼卫生间工程防水渗漏返潮的责任完全是金碧公司造成的。具体理由同中建一局的上诉意见。请求二审法院依法驳回金碧公司的上诉请求。

中建一局上诉请求：1、依法更正一审民事判决书第十一页中的认定，即认定金碧公司与中建一局，对万通新城东路项目(二期)B1、B2号楼卫生间工程防水渗漏、返潮问题所造成的损失各自承担50%的赔偿责任，更正为由金碧公司承担全部赔偿责任，中建一局不承担责任；2、本案一审、二审诉讼费用全部由金碧公司承担。事实与理由：一、一审法院对天津万通新城东路项目(二期)B1、B2号楼漏水返潮的责任，存在认定事实不清的情况。一审判决书第十至十一页认定：涉案施工虽经隐蔽工程验收并于2012年9月1日通过竣工验收，但隐蔽工程验收及竣工验收仅为工程质量合格的初步证据，保修期内自2013年开始先后有53户业主因卫生间防水渗漏、返潮问题影响房屋居住使用，足以证实B1-B2号楼卫生间防水施工存在质量问题。结合案外人负责精装施工的B3号楼也存在卫生间防水渗漏、返潮现象，根据生活经验法则，可以认定中建一局就涉案B1-B2号楼卫生间工程的防水施工存在质量问题。虽然，天津元旭工程咨询管理有限公司出具的《开发区万通华府二期檀华园2-1901卫生间防水工程鉴定报告》《开发区万通华府二期檀华园1-2102卫生间防水工程鉴定报告》的鉴定结论均确认总包单位施工的初装修防水层基本符合图纸设计要求，精装修单位分包工程施工的部位没有进行聚氨酯防水层涂膜施工，不符合合同及施工治商单约定，但该鉴定报告并非对所有出现漏水房屋防水工程进行鉴定的结论，仅是对檀华园2-1901、1-2102卫生间防水工程的鉴定结论，该鉴定结论不能适用涉案所有房屋出现漏水的情形，也无法确认涉案所有房屋出现漏水的原因，况且，鉴定结论中提及的聚氨酯防水层涂膜施工内容均包含在中建一局(第一次防水)和金碧公司(第二次防水)各自的施工内容中，鉴定结论中描述的总包单位施工的初装修防水层基本符合图纸设计要求，并不意味中建一局的防水工程不存在质量问题，如果中建一局施工的第一次防水工序质量完全过关，即便没有第二次防水，涉案房屋的卫生间也不会出现漏水情况。因此，金碧公司与中建一局对于涉案房屋漏水均有过错，均应当承担相应责任，具体至金碧公司与中建一局责任比例承担问题，中建一局防水施工不合格系卫生间漏水返潮的原因之一，现有证据亦不能排除金碧公司防水施工质量问题。2013年9月，万通公司即要求金碧公司协助解决卫生间渗漏和周边区域返潮问题，金碧公司未予配合。2014年3月，万通公司再次要求金碧公司解决上述问题时，金碧公司亦未配合维修或提出通过第三方专业机构查找漏水原因的抗辩，直至2015年3月万通公司商请案外人进行维修施工。金碧公司怠于履行协助及减损义务，对涉案损失发生，负有一定责任。综上，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院认定金碧公司与中建一局，对万通新城东路项目(二期)B1-B2号楼卫生间工程防水渗漏、返潮问题所造成的损失各自承担50%的赔偿责任。中建一局认为一审法院的此认定与事实不符。因为在一审时，中建一局已向法院提交了中建一局所做的一次防水的蔽水实验的测试合格的证据且天津元旭工程咨询管理有限公司出具的《开发区万通华府二期檀华园2-1901卫生间防水工程鉴定报告》《开发区万通华府二期檀华园1-2102卫生间防水工程鉴定报告》的鉴定结论均确认总包单位施工的初装修防水层基本符合图纸设计要求，精装修单位分包工程施工的部位没有进行聚氨酯防水层涂膜施工，不符合合同及施工治商单约定的结论。同时，从万通公司向法院提交的金碧公司工程竣工材料移交清单中也未发现金碧公司购买防水材料的相关证据，故完全可以断定涉案工程是因金碧公司未按约定进行施工造成的，与中建一局的施工无关。一审判决书称B3号楼也存在卫生间防水渗漏、返潮现象就推断中建一局就涉案B1-B2号楼卫生间工程的防水施工存在质量问题，让中建一局对工程质量问题承担50%的责任，这对中建一局不公平。因为中建一局施工的B3号楼虽有卫生间防水渗漏、返潮现象，但那只出现在一、二两家，而不是大部分住户都存在问题，且中建一局同一时期还施工了B4号楼，该楼就未出现卫生间防水渗漏、返潮现象，这足以证明中建一局的施工不存在质量问题，因此一审法院的推断不合理，完全是主观臆断。二、金碧公司在B1-B2号楼卫生间防水渗漏、返潮现象后拒不配合万通公司查明原因，导致损失扩大，故金碧公司应承担全部的责任。因为涉案工程是甲指分包工程，金碧公司虽然与中建一局签订了分包合同，但涉案工程是金碧公司直接对万通公司负责，工程款亦由万通公司支付，因此B1-B2号楼卫生间出现防水渗漏、返潮现象，金碧公司应配合万通公司查明原因，进行必要的维修工作，但金碧公司却推卸责任，导致损失扩大，故金碧公司对工程质量问题有着不可推卸的责任，中建一局不应承担责任。综上所述，因一审法院认定中建一局对涉案工程质量问题承担50%的责任，没有事实依据，中建一局认为中建一局不应对涉案工程质量问题承担责任，一审法院对此事实认定不清。

金碧公司辩称，第一，金碧公司不同意中建一局的上诉请求。关于质量问题一直是本案的争议焦点，在没有通过鉴定的情况下，无法确定相应的质量责任原因及主体。金碧公司施工的仅是淋浴区部分区域的防水，基层防水等均是由中建一局施工的。在卫生间漏水的情况下，足以证明中建一局防水施工存在质量问题。因为在淋浴区是由金碧公司进行的施工，那么该种施工过程中产生的水泥、泵、电等原因也有可能导致水通过中建一局防水往下渗漏。所以说在这种情况下只要漏水，中建一局施工的防水工程绝对是有质量问题的。至于金碧公司施工的防水，在目前已经验收合格且没有证据证明的情况下，不足以认定金碧公司施工的防水存在相应的质量问题，更不可能对所谓的质量问题承担全部责任。

万通公司辩称，请求维持一审判决。

金碧公司向一审法院起诉请求：1、万通公司、中建一局连带支付金碧公司工程质保金2,129,910元（万通公司承担主责任，中建一局承担连带责任）；2、万通公司、中建一局连带支付金碧公司保证金利息损失（万通公司承担主责任，中建一局承担连带责任。损失以2,129,910元为基数，参照中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率标准，自2014年9月2日计算至实际给付之日止，截至2017年4月25日的利息数额为294,735.17元）；3、诉讼费、保全费由万通公司、中建一局承担。

一审法院认定事实：2009年2月26日，万通公司（发包人、甲方）与中建一局（承包人、乙方）签订《天津万通新城东路项目二期总承包工程施工合同》，约定甲方将万通新城东路项目二期工程交由乙方施工，合同价款455,887,561元。涉及工程价款支付，工程进度款比例80%，付款节点为全部单体建筑主体工程结构封顶并通过整体结构工程验收合格；整体工程竣工验收合格、竣工证书发出，乙方按合同要求提供竣工图和竣工资料及结算书签订，并已获得项目竣工验收备案证明后，支付除按合同结算价款10%之保修金外的所有款项；保修期满一年后，支付保修金的50%，保修期满两年，支付剩余保修金；对于专业分包工程，乙方应按照相应的专业分包合同以及本合同约定的程序申请工程进度款和任何款项；对于甲方按照本款扣留的保留金，甲方不必向乙方支付任何利息或收益。

2011年10月15日，金碧公司（分包人）与中建一局（总承包人）签订《天津万通新城东路项目（二期）B1、B2号楼精装修分包工程合同》。其中第一册中的《分包合同协议书》约定如下内容：鉴于业主万通公司欲建设天津万通新城东路项目（二期）工程，并已完成法律规定的相关批准、许可等一切必要手续，考虑到业主万通公司与总承包人中建一局已签订了整体工程建筑安装工程施工总承包合同，业主与总承包人共同构成整体工程中的B1、B2号楼精装修工程（以下简称分包工程）的发包人，并通过共同招标方式，将该分包工程的施工承包工作作为指定分包合同委托给符合条件的分包单位实施。根据业主与总承包人通过总包合同达成一致，由总承包人与分包人签订分包合同协议书，分包合同价款20,673,105元，其中预留金2，000，000元。分包合同一式叁份，业主、总承包人和分包人各执一份。关于付款条件一节：“按照总包合同约定，所有分包合同价款将由业主直接向总承包人支付，总承包人收到工程款后再支付给分包人。分包人履行合同项下的责任和义务后，总承包人将根据合同约定向业主申请付款，获得批准后，由业主向总承包人支付分包合同价格（除预留金外）或本分包合同约定分包人应得的其他款项，总承包人收到分包款项后应立即按合同约定支付给分包人”。第一册中的《分包合同条件》约定如下内容：“涉及工程款支付，本分包合同采用月度付款方式，分包人应按照业主认可的工程量完成情况统计报量格式编制月度报告，在每月28日之前向业主提交由总承包人、监理工程师、业主方工程总监签字盖章确认的工程量完成统计报表，并应在月度报告中附进度款申请单，列明本月已完成金额和应支付给分包人的金额；业主完成审核和批复工作后，通知总承包人和分包人，如总承包人和分包人对业主的审核通知无异议，业主应于7日内向总承包人和分包人分别出具付款证书和付款通知书，除非合同另有约定，业主应在每次月度付款中支付分包人已完工程价款的80%，办理完竣工结算后40天内支付至竣工结算总价的90%，剩余10%作为质量保证金，在工程移交满12个月并达到质量合格标准后40天内支付质量保证金的50%，满24个月后一次性结清剩余质量保证金；如果业主未能在约定时间内付款，分包人有权得到未付款额自应付之日起至实际支付日止的利息补偿。除非分包合同中另有规定，用于计算该利息的利率应按中国人民银行发布的同期存款利率计算。涉及工程保修，分包人应对本分包合同工程承担质量保修责任，工程保修期2年、防水工程为5年，保修期限自整体工程精装修验收合格之日起开始计算；工程保修期届满，分包人完全履行了保修义务，保修期限内发生的工程质量问题已得到解决并经业主和物业管理单位的书面认可，业主将按照合同约定向分包人退还质量保证金；经业主授权的物业管理单位以适当方式通知分包人后，如果分包人未能在物业管理单位要求的时间内按照本条约定履行其保修义务，物业管理单位在征得业主同意后，可以委托他人按照分包合同约定的要求进行缺陷修复。在不限制物业管理单位采取其他方式获得补偿的情况下，所发生的费用可以从质量保证金中扣除，同时物业管理单位应当以书面形式将这种情况通知业主及分包人”。“涉及工艺检验，对于按分包合同约定必须进行检查和检验的施工工序及其工艺，分包人应同总承包人和监理商定对其检查和检验的时间。分包人应提前24小时通知总承包人和监理准备参加此类检查和检验。分包合同中规定的任何隐蔽工程或中间验收部位，在被覆盖、包装或隐蔽之前，必须经过检验并得到总承包人和监理的批准。”第一册中的《工程规范和技术说明》约定如下内容：“卫生间防水层：所有淋浴房地面铺装面层之前，再做2道1.5mm厚聚氨酯防水层；淋浴房区域内管道包封部位墙面1.8米高2道1.5mm厚聚氨酯防水层；所有卫生间门口处防水层卷至过门石中间部位；以上防水做法要考虑施工搭接宽度不小于相关规范要求。以上部分的二次防水均由精装修分包人负责施工”。

2012年9月1日，金碧公司施工的天津万通新城东路项目（二期）B1、B2号楼精装修工程，通过监理单位、总包单位、建设单位三方验收，验收结论：符合施工验收规范及图纸设计要求，达到合同约定的质量标准。

2013年9月，万通公司向金碧公司下发工作联系单，提及“新城东路项目（二期）B1、B2号楼户内卫生间渗漏和卫生间周边区域返潮事宜”，要求金碧公司组织维修并参与业主赔付谈判，否则将指派第三方单位组织维修，由此产生的责任和费用由金碧公司承担，相关费用将从工程质量保证金中扣除。金碧公司签收前述通知，但未予配合。

2014年1月，金碧公司（施工单位）与万通公司（建设单位）办理了“天津万通新城东路项目（二期）B1、B2号楼精装修分包工程结算”，结算价款21,299,096元。

2014年3月20日，万通公司向中建一局发出《关于万通新城东路项目（二期）1、2号楼精装修问题的通知》，内容：“鉴于金碧公司承揽的万通新城东路项目二期1、2号楼精装修工程维修和赔偿费用预计将超出预留的质保金，我公司将中止贵司精装分包合同项下金碧公司付款的一切事宜，并中止支付与金碧公司有关的中期第100期付款证书剩余款额”。

中建一局接到上述涉及精装修质量问题的通知后，曾派项目人员至工程现场进行了查勘，因主张防水渗漏系金碧公司施工质量问题，中建一局提出由万通公司联系金碧公司进行维修。金碧公司接到万通公司通知后，指派工程人员至渗漏房屋现场。金碧公司对漏水原因判定不予认可，随即拒绝了万通公司的修缮及赔偿要求。

另查，审理中，各方确认，中建一局负责新城东路项目（二期）B1、B2号楼卫生间的初装修，基础防水施工范围包括淋浴区、洗脸池及卫生间地面，但不含过门石区域（预留面积1200mm×150mm），交付标准毛坯；金碧公司负责卫生间淋浴区的二次防水及过门石区域的防水施工。

施工洽商单记载金碧公司的施工要求：“B1楼、B2楼卫生间（主卫、客卫）地面）地面防水的做法区，过门石地面1:3水泥砂浆找平层，满刷双层聚氨酯防水涂料，厚度1.5mm；淋浴区地面防水卷至地面砖水泥砂浆层侧边（高度80mm），墙面上返1800mm；过门石防水卷至木地板及石材水泥砂浆层侧边（高度40mm），门副框300mm高度内涂刷防水涂料两遍”。

中建一局出示证据，显示其施工新城东路项目（二期）B1、B2号楼，通过了监理组织的隐蔽工程检查验收。

万通公司出示证据显示，新城东路项目（二期）B1、B2号楼112户住宅，自2013年开始先后有53余户业主因卫生间防水渗漏、返潮问题，影响房屋居住使用，其中近10户业主与万通公司呈讼。上述房屋，万通公司已委托案外人天津市南洋装饰工程公司等第三方修缮51户，维修完毕后，房屋不再漏水。另，由中建一局基础施工，案外人负责精装施工的B3号楼，也存在不同程度的卫生间防水渗漏、返潮问题。

在原一审审理期间，万通公司申请对尚未开始修复的B1-1-2102室、B2-1-1901室房屋及已修复的51户房屋，进行漏水原因鉴定，各方共同选定天津元旭工程咨询管理有限公司作为鉴定机构。经天津元旭工程咨询管理有限公司现场勘查，B1-1-2102室渗漏区域为卫生间过门石附近，通道区域的地板受潮，水痕已干燥；B2-1-1901室房屋渗漏，导致楼下B2-1-1801卫生间石膏吊顶被浸泡，水渍明显，水痕干燥。元旭公司答复：B1-1-2102室、B2-1-1901室及楼下受损1801室房屋，因漏水痕迹已干燥，均不具备进行漏水原因鉴定的客观条件；实际修复的房屋，因原始现场未保留，无法进行漏水原因鉴定；涉及房屋漏水原因，需根据室内情况进行具体确定，同一户型、同一楼层的漏水原因，不能代表对住宅小区的整体漏水原因判断；因此，本案所涉工程现场，不具备漏水原因鉴定的客观条件。另，天津元旭工程咨询管理有限公司于2018年6月12日出具《开发区万通华府二期檀华园2-1901卫生间防水工程鉴定报告》，鉴定结论为：总包单位施工的初装修防水层基本符合图纸设计要求，精装修单位分包工程施工的卫生间淋浴区及过门石地面没有进行聚氨酯防水层涂膜施工，不符合合同及施工洽商单约定，于同日出具《开发区万通华府二期檀华园1-2102卫生间防水工程鉴定报告》，鉴定结论为：总包单位施工的初装修防水层基本符合图纸设计要求，精装修单位分包工程施工的卫生间淋浴区、过门石地面及淋浴房管道包封部位没有进行聚氨酯防水层涂膜施工，不符合合同及施工洽商单约定。

另，万通公司因涉案房屋漏水问题赔偿业主共计3,814,367.55元，因维修涉案房屋漏水问题发生维修费用3,833,995元。

又，金碧公司与万通公司、中建一局曾因建设工程施工合同纠纷呈讼，一审法院于2016年8月22日作出（2015）滨功民初字第3625号民事判决，该生效判决支持了金碧公司关于工程进度款630,702元的诉讼请求，以质保金2,129,910元的给付条件尚未成就为由，驳回了金碧公司的相关诉请。该案审理中，涉及漏水原因，金碧公司主张系万通公司设计缺陷、入住业主自行维修、中建一局基础防水不合格等综合原因所致，万通公司强调属于中建一局与金碧公司的混合过错，金碧公司系主要责任单位，中建一局则认为金碧公司防水施工存在质量问题，也不排除万通公司设计瑕疵因素。

一审法院认为，本案争议焦点为：万通新城东路项目（二期）B1-B2号楼精装修工程卫生间漏水返潮的原因分析及责任承担。万通新城东路项目（二期）B1-B2号楼卫生间工程，由总包方中建一局负责整体防水的基础施工，分包方金碧公司在基础防水完成后进行二次防水施工，施工区域为卫生间淋浴区；卫生间过门石区域由中建一局预留，具体防水施工由金碧公司独立完成。涉案施工虽经隐蔽工程验收并于2012年9月1日通过竣工验收，但隐蔽工程验收及竣工验收仅为工程质量合格的初步证据，保修期内自2013年开始先后有53户业主因卫生间防水渗漏、返潮问题影响房屋居住使用，足以证实B1-B2号楼卫生间防水施工存在质量问题。结合案外人负责精装施工的B3号楼也存在卫生间防水渗漏、返潮现象，根据生活经验法则，可以认定金碧公司及中建一局就涉案B1-B2号楼卫生间工程的防水施工存在质量问题。虽然，天津元旭工程咨询管理有限公司出具的《开发区万通华府二期檀华园2-1901卫生间防水工程鉴定报告》、《开发区万通华府二期檀华园1-2102卫生间防水工程鉴定报告》的鉴定结论均确认总包单位施工的初装修防水层基本符合图纸设计要求，精装修单位分包工程施工的部位没有进行聚氨酯防水层涂膜施工，不符合合同及施工洽商单约定，但该鉴定报告并非对所有出现漏水房屋防水工程进行鉴定的结论，仅是对檀华园2-1901、1-2102卫生间防水工程的鉴定结论，该鉴定结论不能适用涉案所有房屋出现漏水的情形，也无法确认涉案所有房屋出现漏水的原因，况且，鉴定结论中提及的聚氨酯防水层涂膜施工内容均包含在中建一局（第一次防水）和金碧公司（第二次防水）各自的施工内容中，鉴定结论中描述的总包单位施工的初装修防水层基本符合图纸设计要求，并不意味中建一局的防水工程不存在质量问题，如果中建一局施工的第一次防水工序质量完全过关，即便没有第二次防水，涉案房屋的卫生间也不会出现漏水情况。因此，金碧公司与中建一局对于涉案房屋漏水均有过错，均应当承担相应责任，具体至金碧公司与中建一局责任比例承担问题，中建一局防水施工不合格系卫生间漏水返潮的原因之一，现有证据亦不能排除金碧公司防水施工质量问题。2013年9月，万通公司即要求金碧公司协助解决卫生间渗漏和周边区域返潮问题，金碧公司未予配合。2014年3月，万通公司再次要求金碧公司解决上述问题时，金碧公司亦未配合维修或提出通过第三方专业机构查找漏水原因的抗辩，直至2015年3月万通公司商请案外人天津市南洋装饰工程公司进行维修施工。金碧公司怠于履行协助及减损义务，对涉案损失发生，负有一定责任。综上，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院认定金碧公司与中建一局，对万通新城东路项目（二期）B1-B2号楼卫生间工程防水渗漏、返潮问题所造成的损失各自承担50%的赔偿责任。因万通公司至今发生赔偿房屋业主款项及因维修费用共计7,648,362.55元，按照50%比例计算，金碧公司应当承担的责任数额为3,824,181.28元，已经超过金碧公司主张的质保金数额，因此，对于金碧公司主张质保金及利息的诉请内容，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决：“驳回原告北京金碧筑业装饰工程技术有限公司的诉讼请求。案件受理费26,198元，保全费5,000元，共计31,198元，由原告负担。”

二审审理期间，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。各方当事人对于施工合同内容，施工履行情况及各方之间法律关系均无异议。现金碧公司诉请万通公司、中建一局退还质保金及给付质保金的逾期利息。万通公司、中建一局以工程存在质量问题，付款条件不成就，维修费用应在质保金中扣除等理由进行抗辩。本案的争议焦点为万通公司是否应当退还金碧公司工程质保金即质保金给付条件是否成就。工程质保金退还的条件既有双方签订的施工合同约定，亦有建设工程相关法律规定。本案历经多次诉讼审理，涉案工程存在质量问题各方均无异议，金碧公司虽以涉案工程经竣工验收合格为由不认可施工存在质量问题，但工程竣工验收报告并不能否定工程质量存在问题。万通公司亦举证证明工程入住业主维权的相关证据，能够确定涉案工程存在质量问题。因客观条件已发生变化，一审法院仅能依据当时已有结论结合生活经验，认定金碧公司及中建一局就涉案B1-B2号楼卫生间工程的防水施工存在质量问题，有事实依据，金碧公司关于其施工不存在质量问题的上诉主张，缺乏证据支持，本院不予支持。在涉案工程存在质量问题的前提下，是否应退还质保金，应当审查工程质量问题的责任主体及承担责任比例，维修赔偿费用是否已覆盖质保金的数额等问题。三方当事人均提出对工程质量问题无责任，但从多次诉讼确定的事实看，金碧公司与中建一局对于涉案房屋漏水均有过错，均应当承担相应责任，金碧公司、中建一局虽上诉主张各自免责，但均未提交充分证据推翻一审认定的事实，亦不符合施工的实际情况和常理。对其各自免责的上诉主张，本院均不予支持。金碧公司另上诉主张万通公司存在扩大损失等情况其亦应承担工程质量责任，但自工程质量出现问题后，万通公司通知金碧公司进行维修，亦告知若不能维修则委托第三方进行维修的情形，万通公司已履行基本的合同和法律义务，不应对工程质量问题承担责任。金碧公司的该项上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于金碧公司、中建一局应当承担的责任比例问题，一审法院依据已查明的事实，综合审查金碧公司、中建一局在施工过程中的过错，酌定二者各自负担50%的质量责任，处理结果并无不当，本院予以维持。万通公司提交了充分证据证实就工程质量问题支付的维修费用和赔偿款项，金碧公司虽不认可，但未能提交相反证据予以反驳。经计算金碧公司主张退还的质保金数额已被上述费用覆盖，故一审法院驳回金碧公司的诉讼请求，并不违反法律规定。中建一局上诉主张改变一审法院对于工程质量责任比例的认定，该主张属于事实认定问题，其上诉请求，并非严格意义的诉讼请求，对工程质量责任认定问题，本院已在上文中予以回应，在此不再赘述，对中建一局的上诉主张，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人金碧公司、中建一局的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院均予以驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费63,591.45元，由上诉人北京金碧筑业装饰工程技术有限公司负担26,198元，由上诉人中国建筑一局（集团）有限公司负担37,393.45元。

本判决为终审判决。

审判长　李　权

审判员　张春耀

审判员　李兴明

二〇二〇年十一月十三日

法官助理周昊

书记员梁略

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……