湖北谁与争锋节能灶具股份有限公司、***合同纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂05民终1576号

上诉人（原审原告）：湖北谁与争锋节能灶具股份有限公司，住所地宜昌高新区兰台路13号9栋。统一社会信用代码：91420500691772914L。

法定代表人：程钧，该公司总经理。

委托诉讼代理人：毛勤国，湖北三雄律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年10月12日出生，汉族，住宜昌市西陵区。

委托诉讼代理人：刘威，湖北西陵律师事务所律师。

原审第三人：向雪娇，女，1981年10月16日出生，汉族，原系宜昌市西陵区雅之源酒店用品店业主，住秭归县。

委托诉讼代理人：刘威，湖北西陵律师事务所律师。

上诉人湖北谁与争锋节能灶具股份有限公司（以下简称谁与争锋股份公司）与被上诉人***、原审第三人向雪娇合同纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2017）鄂0502民初2071号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

谁与争锋股份公司上诉请求：1、改判***返还谁与争锋股份公司财产585986.33元，并自2014年1月2日起至还清之日止以585986.33元为基数按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率标准支付原告利息损失；2、本案的诉讼费由***承担。事实和理由：一、原审违反证据裁判规则，混淆评估报告与司法鉴定的关系，导致谁与争锋股份公司丧失司法救济权。上诉人根据法律的可预测性，能够预测到单方鉴定在满足法定条件下的效力，人民法院只告知上诉人是否申请重新鉴定，但没有告知上诉人单方鉴定不能满足其主张的理由，事后又不给予弥补救济，而直接判驳，主观上有偏袒对方当事人的故意，纯属枉法裁判。理由如下：(一）、原判决认为“《审计报告》所依据财会账并未与被告核对”的司法鉴定不能采信，其认定事实错误，并与法律规定相悖。第一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。也肯定了单方自行委托鉴定的合法性。被上诉人两次申请重新鉴定，法院予以准许，因被上诉人拒绝支付鉴定费，两次被退回。第二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。(二）、原判决认为《审计报告》并非鉴定结论，部分理解错误。司法会计鉴定虽然与审计报告有一定的区别，但其有以下共同特点：第一、主体基本相同。司法会计鉴定和审计往往由独立于财务会计资料制作者以外的人进行的一种监督活动。司法会计鉴定和审计的主体有着职业的重合，司法会计师、会计师、审计师、注册会计师均可成为二者的主体，但独立审计往往只能由注册会计师来实施。同时二者均是被动式的活动，往往二者的主体均不具有开展活动的决定权，均受司法机关或有关部门的指派委托开展活动。第二、依据基本相同。二者的依据都是财务会计资料（会计凭证、会计账簿、财务会计报告等）和反映财务状况、经营成果的情况资料，通过对其资料进行审核、检查，从而对有关数据进行验证。第三、标准基本相同。二者主要使用的标准是财务会计的处理方法和审计的检查、查询、计算、分析性复核等方法，以获得相应的证据。第四、结果基本相同。司法会计鉴定和审计之后，都要对所委托的事项作出明确的书面报告，此报告即是鉴定或审计的结果。第五、承担的风险基本相同。由于司法会计人员、审计人员受个人能力有限或受制于主观的经验判断评价等因素的影响，可能会出现不准确的结果，因此具有一定不可预见的风险。如果风险一旦发生，需要司法鉴定人员和审计人员承担相应的法律责任。(三）关于原判决书在存在的疑问，司法鉴定人己经出庭作证，并进行了专业性的解答。而原审将《审计报告》中的风险提示作为不采信的理由，实在是让人匪夷所思，故意找理由偏袒对方当事人。就本案而言，该案鉴定人也己出庭作证，对被告提出的问题也作了解答。同时，该鉴定材料是在诉讼案件中经双方核对后由人民法院移送给了司法鉴定机构，只是中途案件撤诉，委托人改为上诉人。根据证据的盖然判断，上诉人己经完成了举证责任。第一、《审计报告》注明：“存货出入库单据没有相关负责人签字”。“经审计，我们发现该公司存货仓库未严格执行存货出入库领用签字制度，存货出入库凭证中仅有少部分有***签字。”虽然存货出入库单据没有相关负责人签字，或仅有少部分有***签字。但有***承包的厨具部的工作人员的签字行为具有代理行为，所产生的法律后果应由***承担。第二、《审计报告》注明：“2013年存货仓库结存表期初与期末数与该公司提供的2013年财务报表中存货而数均存在较大差异。”公司的财务是由***负责的，这只能说明***在负责财务期间的财务管理混乱。如果财务管理规范，债权债务关系明确，就没有必要进行专业审计，这只是审计机构对财务状态客观的反应，不是否认该审计报告。第三、《审计报告》注明：“2013年该公司往来科目中与程钧控制的宜昌格瑞来福、武汉格瑞来福之间存在较大的资金往来。……因公司并未提供进一步的相关资料，本次审计无法核实该公司与其关联公司之间的往来情况”。说明申计报告也在反应一个客观事实，而鉴定的结论是区分了宜昌格瑞来福、武汉格瑞来福之间没有关系，之间的往来不是审计的目的。第四、《审计报告》注明：“本次审计中，由于回函率较低，该公司未提供进一步相关资料，我们对该公司的往来明细科目金额无法确认。”对无法确认的部分，审计报告并没有进行确认，并不包括在审结结论之内，遗漏金额达10余万元，是对被上诉人有利。比如说，***收取外欠款，债权文书被王林石拿起，只有会计记账，被上诉人收回的债权又不进入公司财物帐。导致往来明细科目金额无法确认，大部分就出现在这里。第四、《审计报告》注明：“本次审计工作中为了进一步完善审计结果，审计人员向被审计单位多次要求提供补充资料，被审计单位表不无法提供。”审计机构只对提供的部分进行了审计，对无法提供的部分并没有进行审计，反应了审计的客观性，并不影响审计的结论。第五、《审计报告》同时注明：“本报告专为委托方而作，不作其他用途。”该证言的表述是风险提示，也是单方委托仍然在反应鉴定结论的真实性。故，原审认为：“公司财会账务己不能反映节能炉头项目部、厨房工程部的真实财务状况。”的结论是错误的。因为作为上诉人审计财务账目的主要目的是为了弄清楚***承包的厨房工程部在承包期间所使用的公司资产，上诉人也没有指望审计报告能够反映公司全部的财务状况，只是要求鉴定结论对真实的财务帐目进行反映，对不清楚的部分予以排除，也就是说一部分损失本应该***承担，因为帐目混乱，导致浑水摸鱼无法确认。二、原审认为上诉人的举证责任尚未完成，故申请人民法院对该案会计帐目重新进行司法会计鉴定。根据法律规定，上诉人认为自己虽然完成了举证责任，但人民法院认为《审计报告》不是司法鉴定，应当负有告知上诉人的义务，还需要进行司法鉴定，完成司法鉴定，那么上诉人自然会申请人民法院司法鉴定，而不是等到判决书确认《审计报告》不是司法鉴定时，让上诉人丧失司法鉴定申请的权利。对于上诉人来讲，始终认为，《审计报告》就是司法鉴定，上诉人与***之间的纠纷就是一个算帐的过程，从公司拿走的财产，必须返还给公司，焦点是非常明确的。双方在无法清算的时候，只能借助专业部门进行客观审计。在上诉人经营期间，***主管财务，财务制度混乱，与***脱不了干系，但不是其非法侵占公司财产不能返还的理由。三、原审认为：“原告主张的存放在宜昌市西陵区雅之源酒店用品店存货价值113509元，发生在本案承包合同之前，存货亦包含节能炉头项目部的节能炉头，不能直接认定系厨房工程部的存货，并由被告承担该部分债务。”认定事实和适用法律错误。对该存货价值，双方并无争议，不需要审计就可以认定的事实。(一）、被上诉人出示的“合伙协议”，名为合伙协议，实为增资扩股成立厨具厂的协议，其中也包含了上诉人与被上诉人之间的租赁合同关系，该“合伙协议”是多民事法律关系的合同。(二）、厨具厂使用的是***的雅姿园酒店用品商场，出租人是***，而不是向雪娇的雅之源。合伙协议签订于2012年2月20日，当时向雪娇的雅之源根本没有成立，向雪娇的雅之源不是租赁合同的当事人。(三）认定上诉人在雅姿园酒店存放的存货亦包含节能炉头项目部的节能炉头没有任何事实依据的。在公司2012年底对***的雅姿园酒店存放的厨具进行盘存时，盘存表中根本就没有节能炉头这类产品，盘存表中产品名称只有“双炒单温灶（谁与争锋节能炉头）”，这个括弧中的“谁与争锋节能炉头”所描述的是该双炒单温灶使用的灶具中的主要配件是“谁与争锋节能炉头”，而不是“存货亦包含节能炉头项目部的节能炉头”，法官没有核实相关证据做出该判断是不负责任的。(四）、上诉人与被上诉人的承包合同发生于2013年元月1日至2013年12月31日在***承包厨具部之前，上诉人的厨具厂使用***的雅姿园酒店用品商场租金和工人工资己经全部付清。存放在***处的113509元的货物，属于***承包厨具部的公司财产，自承包合同生效之日起，该113509元的货物己经交付给***使用，法理上称为“简易交付”，***应当予以返还。综上，惩恶扬善，公平公正审理案件是人民法院职能所在，但绝不能轮为侵占企业资产的帮凶，助恶欺善。宜昌市西陵区人民法院(2017)鄂0502民初2071号民事判决书部分认定事实、适用法律存在错误。故请求贵院予以更正，依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。

***辩称：1、一审法院在正确认定审计报告并非鉴定结论的情况下，依法对谁与争锋股份公司提交的相关证据不予采信适用法律正确。2、一审法院就谁与争锋股份公司提供的证据以及应该承担的举证责任进行了释明，谁与争锋股份公司在一审中未能提供其他的证据证实其诉请，一审法院关于举证责任的分配正确。3、关于谁与争锋股份公司存放在雅之源酒店的存货不应该由***承担返还责任，一审法院就该事实的认定以及法律适用是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，谁与争锋股份公司的上诉请求不能成立，二审应该予以维持。

原审第三人向雪娇述称：同意***的答辩意见，货物是谁与争锋股份公司存放的，具体数量没有进行对账，谁与争锋股份公司应按约定承担租金及人工工资。

谁与争锋公司向一审法院起诉请求：1、***支付谁与争锋股份公司585986.33元，并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准自2014年1月2日起至还清之日止支付谁与争锋股份公司利息损失；2、***承担本案案件诉讼费（含鉴定费）。

一审法院认定：湖北谁与争锋节能灶具有限公司（以下简称谁与争锋有限公司）2015年变更为湖北谁与争锋节能灶具股份有限公司，经营节能灶头，法定代表人程钧。2012年2月20日，公司股东程钧、***、戴涛签订《合伙协议》，协议约定：谁与争锋有限公司增资扩股成立厨具厂（注实系成立厨房工程部，公司原有节能炉头项目部），总体投资150万元；其中，程钧以谁与争锋有限公司资产50万元、现金出资25万元占总投资的50%，该资金2011年12月31日前全部到账；***现金出资60万元占投资总额40%，2012年1月31日前全部到账；戴涛现金出资15万元，2012年1月底之前全部到账；公司由程钧担任董事长，负责全面工作，兼大客户的销售业务，由***负责财务及销售，任执行董事，戴套不参与具体经营管理；厨具厂使用***的雅姿园酒店用品商场（原文如此）约150平方米的场地，作为展示厅，每月支付租金6000元，并支付一名促销员工资（底薪1200元，水电费300元，加2%的销售提成）。合同还对利润分红等进行了约定。协议签订后，公司将价值113569元的节能炉头等物品存放在宜昌市西陵区雅之源酒店用品店（个体工商户，业主向雪娇，2016年注销）。

2013年1月1日，谁与争锋有限公司与程钧、***签订关于2013年由程钧承包节能炉头项目部，***承包厨房工程部的协议（以以下简称《承包协议》），约定：在2013年，由程钧承包节能炉头项目部，使用公司资产50万元，上缴公司纯利润100万元，由***承包厨房工程部（即以上所称厨具厂），使用公司资产100万元，上缴公司纯利润60万元，公司会计、出纳、保管员、厨房阿姨、司机的工资及小车费用，由节能炉头项目部承担总额的二分之一，余下的二分之一由厨房工程部承担；公司厂房租金及公司厂房水电费用由节能炉头项目部承担三分之一，余下三分之二由厨房工程部承担，生活用房及水电费由厨房工程部全部承担，生活费按实际发生额算，除以上费用分担明细外，因公司的业务发展及内部管理发生的费用由双方共同负担，以上协议有限期限为2013年1月1日至2013年12月31日。协议签订后，各方按照约定履行。同年，戴涛将其持有的公司股份转让给魏大琼（程钧、魏大琼系夫妻关系）。同年12月22日，***将其持有的公司股份以120万元价格转让给魏大琼。

2014年1月10日，在***未在场的情况下，谁与争锋有限公司将公司财务资料搬至新的地点。2015年，因涉及《承包协议》的履行问题，谁与争锋股份公司委托宜昌长江会计师事务所有限公司对公司2012年年终库存商品与2013年年终库存商品之间差额、2012年年终材料配件库存与2013年年终材料配件库存之间的差额及2013年度公司收支情况进行专项审计。同年10月15日，宜昌长江会计师事务所有限公司出具宜长会司财专审字（2015）第527号《审计报告》，注明：2013年度***承包的厨具厂（即厨房工程部）销售收入1612836.80元，其他业务收入5808.57元，合计1618645.37元；另营业成本1228144.91元、主营业务税金及附加24032.91元、管理费758305.63元、销售费用32529元、财务费用47110.25元，合计2091122.7元。该《审计报告》同时注明：库存商品不含存放于雅之源的存货113569元；存货实际出入库签字认可情况。“发现部分存货出入库单据没有相关负责人签字”；存货实际结存情况。“发现2013年存货仓库结存表期初与期末数与该公司提供的2013年财务报表中存货面数均存较大差异”；“本次审计工作及其成果在很大程度上依赖于委托方及被审计单位提供的有关资料”；“本次审计中，由于回函率过低，该公司未提供进一步相关资料，我们对该公司的往来明细科目金额无法确认，提请报告使用者关注”；“本次审计工作中为了进一步完善审计结果，审计人员向被审计单位多次要求提供补充资料，被审计单位表示无法提供，因此本次审计工作基于目前已经获得资料进行，提请报告使用者关注及”；“经审计，我们发现，2013年该公司往来科目中与程钧控制的宜昌格瑞来福、武汉格瑞来福之间存在较大的资金往来。因公司并未提供进一步的相关资料，本次审计无法核实该公司与其关联公司之间的往来情况”；“经审计，我们发现该公司存货仓库未严格执行存货出入库领用签字制度，存货出入库凭证中仅有少部分有***签字，提请报告使用者关注该事项对审计结果的影响”；“本报告专为委托方而作，不作其他用途，因报告使用不当造成的后果，与执行本次审计业务的审计人员及其所在的会计事务所有限公司无关”。谁与争锋公司因此支付审计费20000元。

谁与争锋股份公司以其为***承包的厨房工程部垫付费用472477.33元（2091122.7元-1618645.37元）未获清偿，另价值113509元（实为113568元）的厨具尚未返还为由，提起诉讼。

一审法院另查明：程钧、***在承包经营期间，经营收入及支出系通过公司账户、程钧账户及另一财会人员账户走账，公司向税务部门提交的财会账簿不是真实账目，不是公司实际经营情况的反映。

一审法院认为：本案所涉2012年2月20日的《合伙协议》，系谁与争锋有限公司股东程钧、***、戴涛关于扩展公司经营，开展厨房工程类业务，成立厨房工程部（即厨具厂）的约定；2013年1月1日的《承包协议》，系谁与争锋有限公司股东程钧、***之间将原公司节能炉头项目部、厨房工程部分别承包给程钧、***经营的约定。谁与争锋股份公司按照《承包协议》的约定起诉承包人***，主体适格。在承包合同履行到期后，因双方对承包事项未进行结算和交接而引起诉争，人民法院应予以受理。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。谁与争锋股份公司对其主张，提供了诉前其单方委托专业审计机构所作《审计报告》，《审计报告》所依据财会账务，并未与***核对，《审计报告》同时注明：“存贷出入库单据没有相关负责人签字”、“2013年存货仓库结存表期初与期未数与该公司提供的2013年财务报表中存货面数均存在较大差异”、“经审计，我们发现该公司存货仓库未严格执行存货出入库领用签字制度，存货出入库凭证中仅有少部分有***签字”、“2013年该公司往来科目中与程钧控制的宜昌格瑞来福、武汉格瑞来福之间存在较大的资金往来。因公司并未提供进一步的相关资料，本次审计无法核实该公司与其关联公司之间的往来情况”、“审计工作及其成果在很大程度上依赖于委托方及被审计单位提供的有关资料”、“本次审计中，由于回函率过低，该公司未提供进一步相关资料，我们对该公司的往来明细科目金额无法确认”、“本次审计工作中为了进一步完善审计结果，审计人员向被审计单位多次要求提供补充资料，被审计单位表示无法提供”，《审计报告》同时注明：“本报告专为委托方而作，不作其他用途”。综上，专业审计机构亦认为，谁与争锋股份公司未严格落实财务制度，谁与争锋股份公司与股东程钧控制的关联公司有较大资金往来且无法核实，对该公司的往来明细科目金额无法确认，《审计报告》不作其他用途。另根据查明的情况，程钧、***在承包经营期间，谁与争锋股份公司账户与程钧账户存在混同，即公司法定代表人程钧与公司存在人格混同的情况。综上所述，公司财会账务已不能反映节能炉头项目部、厨房工程部的真实财务状况。《审计报告》并非鉴定结论，《审计报告》以公司财会账务所做审计结果，无论从形式上，还是从内容上，均不能作为认定本案的证据，对《审计报告》的证明力，依法不予采信。谁与争锋股份公司的举证责任尚未完成，其亦未能提供其他证据予以证明，应承担举证不能的后果，其主张***返还财产472477.33元缺乏事实依据，依法不予支持。

谁与争锋股份公司主张的存放在宜昌市西陵区雅之源酒店用品店存货价值113509元，发生在本案承包合同之前，存货亦包含节能炉头项目部的节能炉头，不能直接认定系厨房工程部的存货，并由***承担该部分债务。谁与争锋股份公司该项主张，亦缺乏事实依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回谁与争锋股份公司的诉讼请求。一审案件受理费9660元，由谁与争锋股份公司负担。

经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，宜昌长江会计师事务所有限公司出具宜长会司财专审字（2015）第527号《审计报告》系谁与争锋股份公司诉前单方委托审计机构就特定目的进行专项审计得出的结论，并非诉讼过程中就查明事实的专门性问题由具备资格的鉴定人提出的鉴定意见，依法不能作为认定本案事实的证据。谁与争锋股份公司依据双方签订的《承包协议》主张***返还已由公司为其承包的厨房工程部垫付的费用472477.33元，应提供证据加以证明。本案中，谁与争锋公司认为《审计报告》即是司法鉴定意见，若***对该鉴定结论有异议，应由其申请重新鉴定。在一审法院就该事项向当事人已经进行释明的情况下，谁与争锋股份公司并未提供其他证据进一步证实，亦未向人民法院申请调取证据或提出鉴定申请，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，责令谁与争锋公司对其主张承担举证责任符合法律规定。谁与争锋公司关于一审法院违背证据规则，混淆评估报告与司法鉴定的关系，导致其丧失司法救济权及举证责任尚未完成的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

关于谁与争锋股份公司存放在宜昌市西陵区雅之源酒店用品店价值113509元货物是否应由***返还的问题。谁与争锋股份公司因租赁场销售厨具为由将诉争的货物存放在其后由向雪娇开办的宜昌市西陵区雅之源酒店用品店，并向其支付场地租赁费及人工费，且向雪娇对接受货物的事实不持异议，故谁与争锋股份公司与向雪娇形成场地租赁及代为销售的法律关系。谁与争锋股份公司关于与***为租赁关系，应由其返还货物的主张，本院不予支持。另外，《承包协议》中并未约定***对诉争货物负有管理责任，该协议签订后双方并未对货物进行交接。谁与争锋股份公司主张依据《承包协议》要求***承担返还责任的诉求没有法律依据。一审法院据此判决驳回谁与争锋股份公司的该项诉讼请求，并无不当。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9660元，由湖北谁与争锋节能灶具股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　尹为民

审判员　　李　平

审判员　　关俊峰

二〇一八年六月二十日

书记员　　张　娟