湖北谁与争锋节能灶具股份有限公司与某某合同纠纷一审民事判决书

湖北省宜昌市西陵区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂0502民初2071号

原告湖北谁与争锋节能灶具股份有限公司，住所地宜昌高新区兰台路13号9栋。

法定代表人程钧，该公司总经理。

委托代理人毛勤��，湖北三雄律师事务所律师（特别授权代理）。

被告***，男，1962年10月12日出生，汉族，住宜昌市西陵区。

委托代理人刘威，湖北西陵律师事务所律师（特别授权代理）。

第三人向雪娇，女，1981年10月16日出生，汉族，原系宜昌市西陵区雅之源酒店用品店业主，住秭归县。

委托代理人刘威，湖北西陵律师事务所律师（特别授权代理）。

原告湖北谁与争锋节能灶具股份有限公司诉被告***、第三人向雪娇合同纠纷一案，本院于2016年3月18日立案受理，于2017年3月28日作出(2016)鄂0502民初617号一审判决，原告湖北谁与争锋节能灶具股份有限公司、被告***均不服一审判决结果，提起上诉��宜昌市中级人民法院于2017年9月25日作出（2017）鄂05民终2019号裁定，撤销本院一审判决，发回本院重新审理。本院于2017年10月13日立案受理后，依法组成由审判员刘洪斌担任审判长，审判员张婵、人民陪审员张青参加评议的合议庭，于同年11月15日、12月11日二次公开开庭进行了审理，原告湖北谁与争锋节能灶具股份有限公司的法定代表人程钧及委托代理人毛勤国，被告***及***、第三人向雪娇共同委托的代理人刘威均到庭了参加诉讼。本案现已审理终结。

原告湖北谁与争锋节能灶具股份有限公司诉称：2013年1月1日，被告***与程钧签订承包合同，被告承包原告厨房工程部，2013年上缴纯利润60万元。合同还约定：资金分配，按公司实际注册资本150万元计算，由程钧承包的节能炉头项目部使用资产50万元，由***承包的厨房工程部使用资产100万元。经审计，2013年度被告承包的厨具厂销售收入1612836.80元，其他业务收入5808.57元，合计1618645.37元。其中，被告承包的厨具厂营业成本1228144.91元、主营业务税金及附加24032.91元、管理费758305.63元、销售费用32529元、财务费用48110.25元，合计2091122.7元。原告为被告承包的厨具厂垫付费用2091122.7元-1618645.37元=472477.33元，该垫付费用，被告应该返还给原告。被告负责的厨具厂于2013年1月1日存放在第三人向雪娇开办的宜昌市西陵区雅之源酒店用品店存货价值113509元，由被告负责自主管理，也应由被告返还，以上合计585986.33元，被告至今未付。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、被告支付原告585986.33元，并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准自2014年1月2日起至还清之日止支付原告利息损失；2、承担案件诉讼费（含鉴定费）。

被告***辩称：1、原告不享有诉权，2013年1月1日的协议是股东程钧与***签订的，内容是两股东之间关于资金分配、费用分担、业绩指标的约定，与原告无关；2、2013年1月1日的协议并非承包协议，而是股东之间关于公司经营订立的分工协议，权利义务只针对两股东，原告不是协议的主体；3、原告所依据的审计报告系单方委托，不属于司法鉴定意见，不能作为认定本案依据；4、被告未从厨房工程部获得利益，经营所得归公司所有，不应再支付任何费用；5、存货113509元，系原告所存，不应由被告返还，损失也不应由被告承担。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人向雪娇述称：同意被告***的答辩意见，货物是原告放的，具体数量没有进行对账，原告应承担租金及人工工资。

经审理查明：湖北谁与争锋节能灶具有限公司（2015年变更为原告湖北谁与争锋节能灶具股份有限公司）原仅经营节能炉头，法定代表人程钧。2012年2月20日，公司股东程钧、***、戴涛签订《合伙协议》，协议约定：湖北谁与争锋节能灶具有限公司增资扩股成立厨具厂（注：实系成立厨房工程部，公司原有节能炉头项目部），总体投资150万元；其中程钧以湖北谁与争锋节能灶具有限公司资产50万元、现金出资25万元占总投资的50%，该资金2011年12月31日前全部到账；***现金出资60万元占投资总额40%，2012年1月31日前到账40万元，剩余20万元在2012年6月30日前全部到账；戴涛现金出资15万元，2012年1月底之前全部到账；公司由程钧任董事长，负责全面工作，兼大客户的销售业务，由***负责财务及销售，任执行董事，戴涛不参与具体经营管理；厨具厂使用***的雅姿园酒店用品商场（原文如此）约150平方米的场地，作为展示厅，每月支付租金6000元，并支付一名促销员工资（底薪1200元，水电费300元，加2%的销售提成）。合同还对利润分红等进行了约定。协议签订后，公司将价值113569元的节能炉头等物品存放在宜昌市西陵区雅之源酒店用品店（个休工商户，业主向雪娇，2016年注销）。

2013年1月1日，湖北谁与争锋节能灶具有限公司与程钧、***签订关于2013年由程钧承包节能炉头项目部，***承包厨房工程部的协议（以下简称《承包协议》），约定：在2013年，由程钧承包节能炉头项目部，使用公司资产50万元，上缴公司纯利润100万元，由***承包厨房工程部（即以上所称厨具厂），使用公司资产100万元，上缴公司纯利润60万元，公司会计、出纳、保管员、厨房阿姨、司机的工资及小车费用，由节能炉头项目部承担总额的二分之一，余下的二分之一由厨房工程部承担；公司厂房租金及公司厂房水电费用由节能炉头项目部承担三分之一，余下三方之二由厨房工程部承担，生活用房及水电费由厨房工程部全额承担，生活费按实际发生额算，除以上费用分担明细外，因公司的业务发展及内部管理发生的费用由双方共同负担，以上协议有效期为2013年1月1日至2013年12月31日。协议签订后，各方按照约定履行。同年，戴涛将其持的公司股份转让给了魏大琼（程钧、魏大琼系夫妻关系）。同年12月22日，***将其持有的公司股份以120万元价格转让给了魏大琼。

2014年1月10日，在***未在场的情况下，湖北谁与争锋节能灶具有限公司将公司财务资料搬至新的地点。2015年，因涉及《承包协议》的履行��题，湖北谁与争锋节能灶具股份有限公司委托宜昌长江会计师事务所有限公司对公司2012年年终库存商品与2013年年终库存商品之间相差、2012年年终材料配件库存与2013年年终材料配件库存之间差额及2013年度公司收支情况进行专项审计。同年10月15日，宜昌长江会计师事务所有限公司出具宜长会司财专审字（2015）第527号《审计报告》，注明：2013年度被告承包的厨具厂（即厨房工程部）销售收入1612836.80元，其他业务收入5808.57元，合计1618645.37元；另营业成本1228144.91元、主营业务税金及附加24032.91元、管理费758305.63元、销售费用32529元、财务费用48110.25元，合计2091122.7元。该《《审计报告》》同时注明：库存商品不含存放于雅之源的存货113569元；存货实际出入库签字认可情况……“发现部分存货出入库单据没有相关负责人签字”；存货实际结存情况……“发现2013年存货仓库结存表期初与期末数与该公司提供的2013年财务报表中存货面数均存在较大差异”；“本次审计工作及其成果在很大程度上依赖于委托方及被审计单位提供的有关资料”；“本次审计中，由于回函率过低，该公司未提供进一步相关资料，我们对该公司的往来明细科目金额无法确认，提请报告使用者关注”；“本次审计工作中为了进一步完善审计结果，审计人员向被审计单位多次要求提供补充资料，被审计单位表示无法提供，因此本次审计工作基于目前已经获得的部分资料进行，提请报告使用者关注”；“经审计，我们发现，2013年该公司往来科目中与程钧控制的宜昌格瑞来福、武汉格瑞来福之间存在较大的资金往来。……因公司并未提供进一步的相关资料，本次审计无法核实该公司与其关联公司之间的往来情况”；“经审计，我们发现该公司存货仓库未严格执行存货出入库领用签字制度，存货出入库凭证中仅有少部分有***签字，提请报告使用者关注该事项对审计结果的影响”；“本报告专为委托方而作，不作其他用途，因报告使用不当造成的后果，与执行本次审计业务的审计人员及其所在的会计事务有限公司无关”。原告因此支付审计费20000元。

原告以其为被告承包的厨房工程部垫付费用472477.33元（2091122.7元-1618645.37元）未获清偿，另价值113509元（实为113569元）的厨具尚未返还为由，提起诉讼。

另查明，程钧、***在承包经营期间，经营收入及支出系通过公司账户、程钧账户及另一财会人员账户走账，公司向税务部门提交的财会账簿不是真实账目，不是公司实际经营情况的反映。

经本院主持调解，双方当事人不能达成协议。

上述事实，有当事人的身份信息、《合伙协议》、《承包协议》、《审计报告》、审计费发票以及庭审笔录在卷证实。

本院认为，本案所涉2012年2月20日的《合伙协议》，系湖北谁与争锋节能灶具有限公司股东程钧、***、戴涛关于扩展公司经营，开展厨房工程类业务，成立厨房工程部（即厨具厂）的约定；2013年1月1日的《承包协议》，系湖北谁与争锋节能灶具有限公司与股东程钧、***之间将原��司节能炉头项目部、厨房工程部分别承包给程钧、***经营的约定。原告湖北谁与争锋节能灶具股份有限公司（2015年湖北谁与争锋节能灶具有限公司变更为湖北谁与争锋节能灶具股份有限公司）按照《承包协议》的约定起诉承包人***，主体适格。在承包合同履行到期后，因双方对承包事项未进行结算和交接而引起诉争，本院应予以受理。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判���前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。原告对其主张，提供了诉前其单方委托专业审计机构所作《审计报告》，《审计报告》所依据财会账务，并未与被告核对，《审计报告》同时注明：“存货出入库单据没有相关负责人签字”、“2013年存货仓库结存表期初与期末数与该公司提供的2013年财务报表中存货面数均存在较大差异”、“经审计，我们发现该公司存货仓库未严格执行存货出入库领用签字制度，存货出入库凭证中仅有少部分有***签字”、“2013年该公司往来科目中与程钧控制的宜昌格瑞来福、武汉格瑞来福之间存在较大的资金往来。……因公司并未提供进���步的相关资料，本次审计无法核实该公司与其关联公司之间的往来情况”、“审计工作及其成果在很大程度上依赖于委托方及被审计单位提供的有关资料”、“本次审计中，由于回函率过低，该公司未提供进一步相关资料，我们对该公司的往来明细科目金额无法确认”、“本次审计工作中为了进一步完善审计结果，审计人员向被审计单位多次要求提供补充资料，被审计单位表示无法提供”，《审计报告》同时注明：“本报告专为委托方而作，不作其他用途”。综上，专业审计机构亦认为，原告未严格落实财务制度，原告与股东程钧控制的关联公司有较大资金往来且无法核实，对该公司的往来明细科目金额无法确认，《审计报告》不作其他用途。另根��查明的情况，程钧、***在承包经营期间，原告公司账户与程钧账户存在混同，即法定代表人程钧与原告存在人格混同的情况。综上所述，公司财会账务已不能反映节能炉头项目部、厨房工程部的真实财务状况。《审计报告》并非鉴定结论，《审计报告》以原告公司财会账务所做审计结果，无论从形式上，还是从内容上，均不能作为认定本案的证据，对《审计报告》的证明力，本院依法不予采信。原告的举证责任尚未完成，其亦未能提供其他证据予以证明，应承担举证不能的后果，其主张被告返还财产472477.33元，缺乏事实依据，本院依法不予支持。

原告主张的存放在宜昌市西陵区雅之源酒店用品店存货价值113509元，发生在本案承包合同之前，存货亦包含节能炉头项目部的节能炉头，不能直接认定系厨房工程部的存货，并由被告承担该部分债务。原告该项主张，亦缺乏事实依据，本院依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告湖北谁与争锋节能灶具股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费9660元（原告已预交），由原告湖北谁与争锋节能灶具股份有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审　判　长　　刘洪斌

审　判　员　　张　婵

人民陪审员　　张　青

二〇一七年十二月二十日

书　记　员　　李石一