北京启某某灿星体育文化有限公司与北京奥搏健体育场地工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市石景山区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京0107民初16428号

原告：北京启***灿星体育文化有限公司，住所地北京市石景山区八大处路49号院4号楼5层5186。

统一社会信用代码:91110107MA00H6JD3P

法定代表人：侯林，董事长。

委托诉讼代理人：代丹霞，北京睦湃律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王**，男，1997年11月7日出生，汉族，北京睦湃律师事务所实习律师，住北京市朝阳区朝外大街甲6号万通中心D座1701。

被告：北京奥搏健体育场地工程有限公司，住所地北京市朝阳区黄厂南里3号院12号楼10层1107。

统一社会信用代码:911101056615735510

法定代表人：赵利燕，董事长。

委托诉讼代理人：王小霞，女，1980年11月10日出生，汉族，该单位职工，住该单位宿舍。

原告北京启***灿星体育文化有限公司（以下简称启迪公司）与北京奥搏健体育场地工程有限公司（以下简称奥搏健公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员公开开庭进行了独任审理。原告启迪公司之原委托诉讼代理人赵慧、王**、被告奥搏健公司之委托诉讼代理人王小霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告启迪公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除《启***二层餐厅精装施工合同》、《合同变更协议》；2.判令被告退还原告进度款10万元并支付相应的资金占用费12351.42元（以5.2万元为基数的利息，自2017年11月23日至2020年7月31日；以4.8万元为基数，自2017年12月19日至2020年7月31日,均按同期贷款利率计算）；3.判令被告向原告支付违约金11.1万元(37万元*30％)；4.判令诉讼费用由被告承担。事实和理由:2017年6月，启***文旅(北京)体育集团有限公司(曾用名:北京启***资产运营有限公司，以下简称启迪文旅)与被告签订《启***二层餐厅精装施工合同》(以下简称《餐厅施工合同》)，合同约定由被告负责启***体育中心二层餐厅精装施工的相关工作，合同金额37万元，合同工期40天，同时还对双方的权利义务进行了相应约定。《餐厅施工合同》签署后，启迪文旅按照合同约定于2017年6月28日支付了第一笔款项14.8万元。2017年8月31日，启迪文旅与原、被告三方签订了《合同变更协议》，约定启迪文旅在《餐厅施工合同》中的权利义务全部转让给原告。2017年11月22日，被告向启迪文旅出具《承诺书》，确认启迪文旅已向被告支付合同款148000元，表示希望考虑到被告公司垫资压力，向被告支付进度款10万元，被告承诺在2017年12月10日前完成包括雪花装饰灯(12000元)、雪花及云朵造型(86000元)及铝板柜子(30456元)的加工制作并且安装完毕。同时被告承诺，如违反上述承诺按违约责任处理，执行原合同的“第九条违约责任”条款。在被告向启迪文旅出具《承诺书》后，原告于2017年11月23日向被告支付52000元，于2017年12月19日向被告支付48000元，共计10万元。但被告未按照《承诺书》履行其施工义务，没有完成承诺的雪花装饰灯、雪花及云朵造型及铝板柜子的加工制作、安装。根据《餐厅施工合同》第九条第1款的约定，因被告原因而导致工程不能按期完工(即在合同约定工期内未能竣工并通过验收)，每逾期一日，应按照工程造价总额万分之五的标准按日支付违约金，逾期超过10日的，应按照工程造价总额30％的标准支付违约金，且原告有权解除合同，全部损失由被告自行承担。现被告已构成严重违约，原告有权要求解除《餐厅施工合同》、《合同变更协议》，并要求被告退还进度款，承担违约赔偿责任，故原告提起本次诉讼，请法院依法维护原告合法权益。

被告奥搏健公司辩称，同意解除合同和变更协议。不同意退还进度款、占用费、违约金。根据双方签订的合同，在履行中原告推迟给付进度款，是原告造成违约，在事实中，是我们已经给原告安装了雪花装饰灯、铝板柜子，只是因为原告没有按时给10万的进度款，约定是3个工作日内给，原告迟延给了80多天，所以后期合同没有履行完毕。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2019年6月26日，北京启***资产运营有限公司名称变更为启***文旅(北京)体育集团有限公司，2021年9月22日，上述名称变更为启***科技集团有限公司。

2017年6月，北京启***资产运营有限公司（甲方）与奥搏健公司（乙方）签订《启***二层餐厅精装施工合同》，载明：工程名称启***体育中心二层餐厅精装施工。工程施工范围和内容：建筑总图二层1-7轴，T-S轴范围内精装施工(内容见合同附件)。具体开工日期以甲方通知为准。本合同项下工程应在工期内竣工并通过甲方验收，否则乙方应承担违约责任。工程造价为370000元。工程造价为固定价、含税价。工程造价包括但不限于包工、包料、包安装机械、包运输、包税金、包质量、包安全措施、包文明施工、包承包范围内工程验收通过、包移交、包专业配合等。付款方式：1.合同签定3个工作日内，甲方付给乙方合同总价的40％，即148000元。2.施工作业完成至隐蔽工程全部结束，结构性工程如钢架、龙骨等施工安装结束，装饰面板安装、瓷砖铺装及涂料施工开始前，乙方提前1个工作日上报甲方工程部核定工作量，经双方确认签字，甲方在签字后3个工作日内付到乙方合同总价的80％，即296000元。3施工结束并由甲方相关部门组织验收且合格后三个工作日内，(验收日期由双方提前2个工作日约定，验收当天须签认验收意见单。如某项不合格，需乙方签认且立即整改，整改后1个工作日内进行再次验收)甲方付到乙方合同总价的95％，即351500元。4.本合同工程质保一年，施工验收合格一年之后顺延一周内甲方将剩余合同款一次性无息付清乙方。第九条、违约责任：1、因乙方原因而导致工程不能按期完工(即在合同约定工期内未能竣工并通过验收)，每逾期一日，应按照工程造价总额万分之五的标准按日支付违约金，逾期超过10日的，应按照工程造价总额30％的标准支付违约金，且甲方有权解除本合同，全部损失由乙方自行承担。附件的餐厅装修项目报价单载：雪花及云朵造型：数量1，总价86000元，工艺做法及材料说明：云朵厂家304不锈钢锻造，白色烤漆，长度900mm，共2个。雪花为1公分厚实心金属材质电脑雕刻，面白色烤漆，直径为400-600mm，数量为54个。雪花装饰灯：数量1，总价12000元，工艺做法及材料说明：亚克力材质，厂家定制，AED光源。铝板柜子：64.8㎡，综合单价470元，总价30456元。工艺做法及材料说明：国产双面板柜体，柜高2700×500宽，台面国产15mm人造大理石制作前面加吊边上下磨圆角。柜门及灯箱上裙边为铝板制作。

合同签订后，北京启***资产运营有限公司于2017年6月28日支付第一笔款项14.8万元。

2017年8月31日，北京启***资产运营有限公司（甲方）与奥搏健公司（乙方）、启迪公司（丙方）签订了《合同变更协议》，约定三方同意，北京启***资产运营有限公司在《启***二层餐厅精装施工合同》中的全部权利义务由启迪公司享有和承担，乙方继续按照原合同约定向丙方履行义务及责任，甲方不再承担原合同责任。

后，北京启***资产运营有限公司（甲方）与奥搏健公司（乙方）、启迪公司（丙方）签订了合同付款确认函，载明：截止合同变更协议签署之日，甲方已向乙方支付合同款148000元。甲方向乙方支付款项为代丙方支付。合同后续付款义务由丙方承担。

2017年11月22日，奥搏健公司向北京启***资产运营有限公司出具《承诺书》，载明：……二、贵公司酌情考虑到我公司的垫资压力，经过双方友好协商同意支付我公司进度款10万元,我公司配合办理相关申请手续及提供合法的增值税专用发票。我公司在2017年12月10日前完成包括雪花装饰灯(12000元)、雪花及云朵造型(86000元)及铝板柜子(30456元)的加工制作，并且安装完毕。三、双方协商同意，剩余款项在正式结算完后7个工作日内付清。如违反上述承诺，按违约责任处理，执行原合同的“第九条违约责任”条款。

2017年11月22日，奥搏健公司向启迪公司开具20万元发票。

2017年11月23日，启迪公司向奥搏健公司支付52000元;2017年12月19日，启迪公司向奥搏健公司支付48000元，以上共计100000元。

庭审时，奥搏健公司否认上述100000元与《承诺书》存在关联性，认为《承诺书》和本案无关，承诺书与奥搏健公司提交的施工内容不符。奥搏健公司主张上述100000元本系甲方与丙方应付的工程款。为此奥搏健公司提供了进度款申请表作为证据，证明于2017年9月7日申请施工进度款10万元，分包完成产值报审表证明其完成部分工程量，由启迪公司工作人员张梦阳于2017年9月20日签字确认。奥搏健公司提供2018年1月的收据一张，证明为涉案项目购买柜子及安装费。奥搏健公司称将已经完成的工程交接给第三方，并有第三方人员签字确认。对此，启迪公司提出张梦阳系助理未经授权，无审批权限。

庭审时，奥搏健公司否认存在上述违约行为的前提下，主张违约金标准过高，从而申请法院酌情减少。

另查，双方确认施工合同未履行完毕，双方均同意于2020年11月23日解除《启***二层餐厅精装施工合同》、《合同变更协议》。奥搏健公司表示因启迪公司未支付进度款，其无法等待，后启迪公司请第三方进行了施工。

目前，诉争地点已经完工并实际使用，但未经竣工验收。双方承认餐厅的承租人已经多次变更。

审理中，原告提交现场视频，无雪花装饰灯、云朵造型及铝板柜子。现场雪花装饰品系塑料的，数量为27个与合同约定数量不符，亦不符合合同附件中餐厅1云朵造型的标准、厚度、材质、直径的约定。奥搏健公司表示根据餐厅使用人要求由其提供了雪花灯生产厂家，餐厅使用人先行垫付了材料款，提供了向餐厅使用人付款的转账凭证。餐厅使用人现已不再经营。

奥搏健公司提出视频中的柜子、灯为其施工。原告否认现场存在涉案项目的铝板柜子。

上述事实，有《启***二层餐厅精装施工合同》、《合同变更协议》、承诺书、付款函、转账明细及双方当事人的陈述等证据材料在案佐证。

本院认为:民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外依法成立的合同，对当事人具有法律约束力当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同.当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失、赔付违约金等违约责任。具体至本案中，案涉《启***二层餐厅精装施工合同》、《合同变更协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，各方当事人应当按照约定履行各自的义务。

现《启***二层餐厅精装施工合同》、《合同变更协议》未能履行完毕，双方均同意确认于2020年11月23日解除上述合同，本院对此不持异议，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

依据现有证据，启迪公司依据承诺书约定向奥搏健公司支付了工程款10万元，奥搏健公司亦应依照承诺书约定完成施工。但博健公司提供的照片并不能证明其对承诺书约定的施工内容依约进行了施工。奥搏健公司出具的承诺书时间系2017年11月22日，施工内容为雪花装饰灯、雪花及云朵造型及铝板柜子等。但奥搏健公司提供的分包完成产值报审表等证据的时间在此之前，且施工内容为餐厅、厨房等部位，亦未体现上述施工内容。因此奥搏健公司行为违反承诺书的承诺，构成违约。奥搏健公司主张启迪公司由相关负责人张梦阳、刘帆签字确认工程量，启迪公司否认上述人员的职务行为，且奥搏健公司亦未继续提供证据证明确认了涉案项目的工程量或价款，故对于奥搏健公司上述主张，本院不予采信。

综合以上分析，奥搏健公司并未提供证据证明其施工内容，属于违约行为，并导致合同无法继续履行。故其收取启迪公司垫付的工程款10万元，并无事实和法律依据，应予以退还。启迪公司主张奥搏健公司支付自2017年12月11日资金占用费实为占用款项期间的利息，具有法律依据，本院予以支持。奥搏健公司存在约定的违约行为，故应当给付原告合同“第九条违约责任”中约定的相应违约金。但且鉴于我国法律规定的违约金具有补偿性，以填补损失为目的，根据相关法律规定，当约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以适当减少。关于原告请求奥搏健公司给付违约金的诉讼请求，本院综合原告对于其实际损失的举证情况，兼顾合同履行情况、被告过错程度及原告预期利益等因素，参照合同约定，参考合同剩余价款，根据公平和诚实信用原则，依法以酌定。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若千规定》第二十条之规定，判决如下：

一、确认《启***二层餐厅精装施工合同》、《合同变更协议》于2020年11月23日解除;

二、北京奥搏健体育场地工程有限公司于本判决生效后七日内退还北京启***灿星体育文化有限公司工程款100000元;

三、北京奥搏健体育场地工程有限公司于本判决生效后七日内给付北京启***灿星体育文化有限公司资金占用利息(其中以52000元为基数的，自2017年12月11日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年7月31日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算;其中以48000元为基数的，自2017年12月11日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年7月31日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算。以上金额不超过12351.42元);

四、北京奥搏健体育场地工程有限公司于本判决生效后七日内给付北京启***灿星体育文化有限公司违约金10000元；

五、驳回北京启***灿星体育文化有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4600元，由北京启***灿星体育文化有限公司负担1860元（已交纳），由北京奥搏健体育场地工程有限公司负担2740元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。在上诉期限内，提出上诉却拒不交纳或逾期交纳上诉案件受理费的，按未提出上诉处理。

审 判 员　王旸

二〇二一年九月二十八日

法官助理　向煦

书 记 员　刘曦