北京奥搏健体育场地工程有限公司与北京启某某灿星体育文化有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京01民终477号

上诉人（原审被告）：北京奥搏健体育场地工程有限公司，住所地北京市朝阳区黄厂南里3号院12号楼10层1107。

法定代表人：赵利燕，董事长。

委托诉讼代理人：王小霞，女，北京奥搏健体育场地工程有限公司员工。

委托诉讼代理人：马军臣，四川宏坤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京启***灿星体育文化有限公司，住所地北京市石景山区八大处路49号院4号楼5层5186。

法定代表人：侯林，董事长。

委托诉讼代理人：代丹霞，北京睦湃律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘鹏，北京睦湃律师事务所实习律师。

上诉人北京奥搏健体育场地工程有限公司（以下简称奥搏健公司）与被北京启***灿星体育文化有限公司（以下简称启迪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2020）京0107民初16428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人奥搏健公司之委托诉讼代理人王小霞、马军臣，被上诉人启迪公司之委托诉讼代理人代丹霞、刘鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

奥搏健公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回启迪公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，有失公平。《承诺书》是启迪公司利用其优势地位强迫奥搏健公司签订的，不能将其作为奥搏健公司违约的依据。启迪公司未按约定支付工程进度款，构成违约，一审法院对此未予认定。启迪公司尚有工程款没有支付，不应让奥搏健公司承担额外的施工量。2.关于启迪公司员工张梦阳的签字效力，在奥搏健公司提交的证据中有其他证据也有张梦阳的签字，法院仅通过启迪公司单方不认可即不予采信显失公平。

启迪公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。奥搏健公司的上诉理由没有事实和法律依据。1.《承诺书》系奥搏健公司自愿出具，系奥搏健公司的真实意思表示，合法有效，其应当遵守。奥搏健公司主张该《承诺书》系受启迪公司强迫出具，没有任何依据。2.奥搏健公司主张10万元款项只是施工合同款的一部分并否认10万元与《承诺书》的关联性，没有提供相关的证据。事实上，10万元系《承诺书》项下款项，奥搏健公司未按照《承诺书》的内容完成涉案项目的施工，构成违约，应退还启迪公司向其支付的工程款10万元。3.一审法院举证责任分配正确，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。若奥搏健公司主张其已完成《承诺书》中涉案项目的施工，应由其承担举证责任。但在一审中，奥搏健公司提供的证据不能证明其对承诺书约定的施工内容依约进行施工，应承担举证不能的不利后果。

启迪公司向一审法院起诉请求：1.判令解除《启***二层餐厅精装施工合同》《合同变更协议》；2.判令奥搏健公司退还启迪公司进度款10万元并支付相应的资金占用费12351.42元（以5.2万元为基数的利息，自2017年11月23日至2020年7月31日；以4.8万元为基数，自2017年12月19日至2020年7月31日，均按同期贷款利率计算）；3.判令奥搏健公司向启迪公司支付违约金11.1万元(37万元*30％)；4.判令诉讼费用由奥搏健公司承担。

一审法院认定事实：2019年6月26日，北京启***资产运营有限公司名称变更为启***文旅（北京）体育集团有限公司，2021年9月22日，上述名称变更为启***科技集团有限公司。

2017年6月，北京启***资产运营有限公司（甲方）与奥搏健公司（乙方）签订《启***二层餐厅精装施工合同》，载明：工程名称启***体育中心二层餐厅精装施工。工程施工范围和内容：建筑总图二层1-7轴，T-S轴范围内精装施工（内容见合同附件）。具体开工日期以甲方通知为准。本合同项下工程应在工期内竣工并通过甲方验收，否则乙方应承担违约责任。工程造价为370000元。工程造价为固定价、含税价。工程造价包括但不限于包工、包料、包安装机械、包运输、包税金、包质量、包安全措施、包文明施工、包承包范围内工程验收通过、包移交、包专业配合等。付款方式：1.合同签定3个工作日内，甲方付给乙方合同总价的40％，即148000元。2.施工作业完成至隐蔽工程全部结束，结构性工程如钢架、龙骨等施工安装结束，装饰面板安装、瓷砖铺装及涂料施工开始前，乙方提前1个工作日上报甲方工程部核定工作量，经双方确认签字，甲方在签字后3个工作日内付到乙方合同总价的80％，即296000元。3施工结束并由甲方相关部门组织验收且合格后三个工作日内，(验收日期由双方提前2个工作日约定，验收当天须签认验收意见单。如某项不合格，需乙方签认且立即整改，整改后1个工作日内进行再次验收)甲方付到乙方合同总价的95％，即351500元。4.本合同工程质保一年，施工验收合格一年之后顺延一周内甲方将剩余合同款一次性无息付清乙方。第九条、违约责任：1、因乙方原因而导致工程不能按期完工(即在合同约定工期内未能竣工并通过验收)，每逾期一日，应按照工程造价总额万分之五的标准按日支付违约金，逾期超过10日的，应按照工程造价总额30％的标准支付违约金，且甲方有权解除本合同，全部损失由乙方自行承担。附件的餐厅装修项目报价单载：雪花及云朵造型：数量1，总价86000元，工艺做法及材料说明：云朵厂家304不锈钢锻造，白色烤漆，长度900mm，共2个。雪花为1公分厚实心金属材质电脑雕刻，面白色烤漆，直径为400-600mm，数量为54个。雪花装饰灯：数量1，总价12000元，工艺做法及材料说明：亚克力材质，厂家定制，AED光源。铝板柜子：64.8㎡，综合单价470元，总价30456元。工艺做法及材料说明：国产双面板柜体，柜高2700×500宽，台面国产15mm人造大理石制作前面加吊边上下磨圆角。柜门及灯箱上裙边为铝板制作。

合同签订后，北京启***资产运营有限公司于2017年6月28日支付第一笔款项14.8万元。

2017年8月31日，北京启***资产运营有限公司（甲方）与奥搏健公司（乙方）、启迪公司（丙方）签订了《合同变更协议》，约定三方同意，北京启***资产运营有限公司在《启***二层餐厅精装施工合同》中的全部权利义务由启迪公司享有和承担，乙方继续按照原合同约定向丙方履行义务及责任，甲方不再承担原合同责任。

后，北京启***资产运营有限公司（甲方）与奥搏健公司（乙方）、启迪公司（丙方）签订了合同付款确认函，载明：截止合同变更协议签署之日，甲方已向乙方支付合同款148000元。甲方向乙方支付款项为代丙方支付。合同后续付款义务由丙方承担。

2017年11月22日，奥搏健公司向北京启***资产运营有限公司出具《承诺书》，载明：……二、贵公司酌情考虑到我公司的垫资压力，经过双方友好协商同意支付我公司进度款10万元，我公司配合办理相关申请手续及提供合法的增值税专用发票。我公司在2017年12月10日前完成包括雪花装饰灯(12000元)、雪花及云朵造型(86000元)及铝板柜子(30456元)的加工制作，并且安装完毕。三、双方协商同意，剩余款项在正式结算完后7个工作日内付清。如违反上述承诺，按违约责任处理，执行原合同的“第九条违约责任”条款。

2017年11月22日，奥搏健公司向启迪公司开具20万元发票。

2017年11月23日，启迪公司向奥搏健公司支付52000元；2017年12月19日，启迪公司向奥搏健公司支付48000元，以上共计100000元。

庭审时，奥搏健公司否认上述100000元与《承诺书》存在关联性，认为《承诺书》和本案无关，承诺书与奥搏健公司提交的施工内容不符。奥搏健公司主张上述100000元本系甲方与丙方应付的工程款。为此奥搏健公司提供了进度款申请表作为证据，证明于2017年9月7日申请施工进度款10万元，分包完成产值报审表证明其完成部分工程量，由启迪公司工作人员张梦阳于2017年9月20日签字确认。奥搏健公司提供2018年1月的收据一张，证明为涉案项目购买柜子及安装费。奥搏健公司称将已经完成的工程交接给第三方，并有第三方人员签字确认。对此，启迪公司提出张梦阳系助理未经授权，无审批权限。

庭审时，奥搏健公司否认存在上述违约行为的前提下，主张违约金标准过高，从而申请法院酌情减少。

另查，双方确认施工合同未履行完毕，双方均同意于2020年11月23日解除《启***二层餐厅精装施工合同》《合同变更协议》。奥搏健公司表示因启迪公司未支付进度款，其无法等待，后启迪公司请第三方进行了施工。

目前，诉争地点已经完工并实际使用，但未经竣工验收。双方承认餐厅的承租人已经多次变更。

审理中，启迪公司提交现场视频，无雪花装饰灯、云朵造型及铝板柜子。现场雪花装饰品系塑料的，数量为27个与合同约定数量不符，亦不符合合同附件中餐厅1云朵造型的标准、厚度、材质、直径的约定。奥搏健公司表示根据餐厅使用人要求由其提供了雪花灯生产厂家，餐厅使用人先行垫付了材料款，提供了向餐厅使用人付款的转账凭证。餐厅使用人现已不再经营。

奥搏健公司提出视频中的柜子、灯为其施工。启迪公司否认现场存在涉案项目的铝板柜子。

上述事实，有《启***二层餐厅精装施工合同》《合同变更协议》、承诺书、付款函、转账明细及双方当事人的陈述等证据材料在案佐证。

一审法院认为：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失、赔付违约金等违约责任。具体至本案中，案涉《启***二层餐厅精装施工合同》《合同变更协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，各方当事人应当按照约定履行各自的义务。

现《启***二层餐厅精装施工合同》《合同变更协议》未能履行完毕，双方均同意确认于2020年11月23日解除上述合同，法院对此不持异议，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

依据现有证据，启迪公司依据承诺书约定向奥搏健公司支付了工程款10万元，奥搏健公司亦应依照承诺书约定完成施工。但博健公司提供的照片并不能证明其对承诺书约定的施工内容依约进行了施工。奥搏健公司出具的承诺书时间系2017年11月22日，施工内容为雪花装饰灯、雪花及云朵造型及铝板柜子等。但奥搏健公司提供的分包完成产值报审表等证据的时间在此之前，且施工内容为餐厅、厨房等部位，亦未体现上述施工内容。因此奥搏健公司行为违反承诺书的承诺，构成违约。奥搏健公司主张启迪公司由相关负责人张梦阳、刘帆签字确认工程量，启迪公司否认上述人员的职务行为，且奥搏健公司亦未继续提供证据证明确认了涉案项目的工程量或价款，故对于奥搏健公司上述主张，法院不予采信。

综合以上分析，奥搏健公司并未提供证据证明其施工内容，属于违约行为，并导致合同无法继续履行。故其收取启迪公司垫付的工程款10万元，并无事实和法律依据，应予以退还。启迪公司主张奥搏健公司支付自2017年12月11日资金占用费实为占用款项期间的利息，具有法律依据，法院予以支持。奥搏健公司存在约定的违约行为，故应当给付启迪公司合同“第九条违约责任”中约定的相应违约金。但且鉴于我国法律规定的违约金具有补偿性，以填补损失为目的，根据相关法律规定，当约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以适当减少。关于启迪公司请求奥搏健公司给付违约金的诉讼请求，法院综合启迪公司对于其实际损失的举证情况，兼顾合同履行情况、奥搏健公司过错程度及原告预期利益等因素，参照合同约定，参考合同剩余价款，根据公平和诚实信用原则，依法以酌定。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若千规定》第二十条之规定，判决：一、确认《启***二层餐厅精装施工合同》《合同变更协议》于2020年11月23日解除；二、北京奥搏健体育场地工程有限公司于本判决生效后七日内退还北京启***灿星体育文化有限公司工程款100000元；三、北京奥搏健体育场地工程有限公司于本判决生效后七日内给付北京启***灿星体育文化有限公司资金占用利息(其中以52000元为基数的，自2017年12月11日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年7月31日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其中以48000元为基数的，自2017年12月11日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年7月31日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算。以上金额不超过12351.42元)；四、北京奥搏健体育场地工程有限公司于本判决生效后七日内给付北京启***灿星体育文化有限公司违约金10000元；五、驳回北京启***灿星体育文化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，奥搏健公司提交新证据：1.设计变更通知单，用以证明涉案项目于2017年8月23日应经营单位要求，由设计单位提出设计变更事宜，其中含有相关柜子的变更为“餐厅中部展柜平行位移至南侧窗，南侧展柜增加灯箱功能。”奥搏健公司完工的柜子符合变更设计要求，没有违约。2.启***餐厅项目设计单位负责人向奥搏健公司项目负责人苟君明发送的餐厅柜子施工图电子邮件，用以证明涉案项目柜子变更，奥搏健公司完工的柜子符合要求。3.柜子侧立面图、柜子正立面图、餐厅平面图，用以证明涉案项目柜子变更，奥搏健公司完工的柜子符合要求。4.启***餐厅项目设计单位负责人向奥搏健公司项目负责人苟君明发送的出示餐厅施工图电子邮件，用以证明涉案项目施工图及变更设计图均为同一人发送。启迪公司对证据1的真实性、关联性、证明目的均不予认可，认为不能证明奥搏健公司完成了柜子变更且符合柜子变更要求，设计变更通知单上没有启迪公司的公章；对证据2的真实性、关联性、证明目的均不予认可，认为只是设计图纸；对证据3的真实性、关联性、证明目的均不予认可；对证据4的真实性、关联性、证明目的均不予认可，认为不能证明二人主体身份，不能证明已经完工，最后一页显示时间为2017年3月，与涉案工程无关。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，各方签订的《启***二层餐厅精装修施工合同》《合同变更协议》系真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行己方义务。

当事人协商一致，可以解除合同。一审中，双方均同意确认于2020年11月23日解除《启***二层餐厅精装修施工合同》《合同变更协议》，一审法院确认上述合同于2020年11月23日解除并无不当，本院予以确认。

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，《承诺书》中载明奥搏健公司完成的施工内容为雪花装饰灯、雪花及云朵造型及铝板柜子的加工制作和安装，根据一审查明的事实，奥搏健公司未能举证证明完成上述施工内容，故一审法院判决奥搏健公司向启迪公司返还工程款10万元并支付资金占用期间的利息并无不当，本院予以确认。奥搏健公司虽上诉主张该《承诺书》系启迪公司利用其优势地位强迫其签署，但未提交证据证明其主张，本院对此不予采信。奥搏健公司另主张涉案工程进行了设计变更，其完工的内容符合要求，但其提交的证据无法证明启迪公司同意其主张的设计变更，启迪公司对此亦不予认可，故奥搏健公司提交的证据无法实现其证明目的，本院对此不予采信。

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。奥搏健公司未按《承诺书》内容完成施工，构成违约，应承担相应违约责任。一审法院综合考虑启迪公司对于实际损失的举证情况、合同履行情况、奥搏健公司过错程度、启迪公司预期利益，结合合同约定及合同内剩余价款，根据公平和诚实信用原则，依法酌定违约金1万元并无不当，本院予以确认。奥搏健公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，奥搏健公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2747元，由北京奥搏健体育场地工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　磊

审 判 员　　刘　芳

审 判 员　　赵　蕾

二〇二二年四月六日

法官助理　　付雅卓

书 记 员　　张　一