舒城县第四建筑工程有限责任公司与安徽天翔建筑工程有限公司、舒城锐达置业有限公司案外人执行异议之诉一审民事判决书

安徽省舒城县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖1523民初3644号

原告（执行案外人）：舒城县第四建筑工程有限责任公司（曾用名：安徽京东建筑工程有限公司），住所地安徽省舒城县城关镇春秋路77号，统一社会信用代码91341523153140194X（4-4）。

法定代表人：邵永丰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：秦继忠，安徽龙鼎律师事务所律师；

委托诉讼代理人：宋银汉，安徽龙鼎律师事务所律师。

被告（申请执行人）：安徽天翔建筑工程有限公司，住所地安徽省舒城县千人桥镇兴桥街道，统一社会信用代码913415236726168448（4-4）。

法定代表人：陈自柱，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄林，安徽龙舒律师事务所律师。

被告（被执行人）：舒城锐达置业有限公司，住所地安徽省舒城县桃溪镇三沟村合安路东侧，统一社会信用代码91341523568998192B。

法定代表人：左常年，该公司执行董事兼总经理。

原告舒城县第四建筑工程有限责任公司与被告安徽天翔建筑工程有限公司、被告舒城锐达置业有限公司案外人执行异议之诉一案，本院于2019年7月2日立案受理。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告舒城县第四建筑工程有限责任公司（以下简称舒城四建）的委托诉讼代理人秦继忠、宋银汉，被告安徽天翔建筑工程有限公司（以下简称天翔公司）的委托诉讼代理人黄林到庭参加诉讼，被告舒城锐达置业有限公司（以下简称锐达公司）经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

舒城四建向本院提出诉讼请求：1、停止对位于舒城县城关镇梅河路相约河畔小区Ａ3栋102-202号房产的执行；2、依法确认位于舒城县建所有。事实与理由：2018年8月6日，安徽省舒城县人民法院（以下简称舒城法院）依法受理了天翔公司诉锐达公司建设工程施工合同纠纷一案；案件审理过程中，天翔公司申请诉讼财产保全，2018年8月22日，舒城法院作出（2018）皖1523民初3578号民事裁定，依法查封了锐达公司开发的舒城县城关镇梅河路相约河畔小区Ａ3栋102-202等多套房地产；2018年10月28日，舒城法院作出（2018）皖1523民初3578号生效判决，确定锐达公司给付天翔公司160万元工程款；锐达公司未履行上述生效裁判文书确定的义务，天翔公司申请强制执行，上述诉讼财产保全裁定依法转为执行中的查封裁定；后，舒城四建对该查封裁定不服，于2019年4月22日提出书面异议，2019年4月25日，舒城法院作出驳回舒城四建的异议请求的执行裁定［案号（2019）皖1523执异38号］。关于本案的相关事实，2012年10月10日，舒城四建与锐达公司签订了《建设工程施工补充协议》，由舒城四建承建锐达公司发包的相约河畔1＃、2＃、3＃楼及商业工程项目；2014年11月22日，在舒城县维稳办领导的主持和监督下，双方就工程价款（包含保修金）进行协商，达成了以房抵款的协议，锐达公司将其名下的由舒城四建承建的12套房产（其中包含涉案房产Ａ3栋102-202房产）作为工程款抵偿给舒城四建；舒城四建取得上述房产后，部分进行了销售，其余部分占有使用至今；因签订协议时，工程未经决算且保修期未满，锐达公司以此为由拒绝将房产（包括本案的涉案房产）过户至舒城四建名下；到2016年10月10日，前述工程就已经进行了决算且保修期已经届满，但在舒城四建的多次沟通催促下，锐达公司仍然拒绝配合舒城四建办理房产过户手续。基于上述案件事实，舒城四建认为，1、法院查封的房产（舒城县城关镇梅河路相约河畔小区Ａ3栋102-202号房产）实际所有权人为舒城四建，根据物权法的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，自合同成立时生效，未办理物权登记的，只是物权未设立不影响合同的效力。舒城四建与锐达公司签订的以房抵工程款协议，是双方真实意思表示，自签订之日起即发生法律效力，且舒城四建实际占有使用至今，其应为房屋的实际所有权人；2、舒城四建与锐达公司签订以房抵工程款协议是在天翔公司与锐达公司之间建设工程施工合同纠纷判决生效前，天翔公司无逃避债务的主观恶意；3、舒城四建与锐达公司之间的以房抵工程款协议是在建设工程竣工后6个月之内，舒城四建享有优先受偿权；4、以房抵工程款协议签订之时，舒城四建即享有了对涉案房产要求过户至舒城四建名下的物权请求权，参照买卖合同司法解释第十条的规定，该物权请求权足以对抗天翔公司对锐达公司的债权请求权，也足以对抗法院对涉案房产的执行，且涉案房产未能及时过户至舒城四建名下是因锐达公司拒绝配合所致，非舒城四建的过错。综上，请求法院解除对舒城四建所有的位于舒城县的查封并确认该房产属舒城四建所有。舒城四建主张本案适用的主要法律依据为民事诉讼法司法解释第三百一十二条。

天翔公司在庭审中辩称，1、从舒城四建与锐达公司签订的以房抵工程款协议书中，看不出涉案的A3栋102-202房产用于抵偿工程款，锐达公司开发的商品房数量较多；2、舒城四建的债权与天翔公司的债权性质相同，均系工程款，因此舒城四建对涉案房产不具有优先权，虽然以房抵工程款协议书达成的时间在先，但舒城四建怠于行使自己权利，应自行承担于己不利的法律后果；3、天翔公司于2018年8月22日申请对涉案房产采取查封的诉讼保全措施时，舒城四建并未对涉案房产实际占有并使用，涉案房产在天翔公司申请保全、申请强制执行、评估及重新评估期间均处于闲置状态，没有相关单位或个人合法占有使用。综上，天翔公司认为，舒城四建提出的执行异议之诉的诉请无事实和法律依据，不符合查扣冻规定第十七条的规定和执行异议复议规定第二十八条的规定，人民法院应依法予以驳回。另，舒城四建与锐达公司签订的以房抵工程款协议仅仅是名义上的，实际上抵债商铺明细上的房产没有一户登记在舒城四建名下，舒城四建以圈定的房产对外出售，所得价款归舒城四建所有，其实质为逃避税收，某种意义上并不合法，舒城四建自始至终未将抵债的房产备案到自己名下，更未实际占用，故舒城四建对涉案房产不具有物权请求权；从欠费通知单等也可以看出，舒城四建并未实际占用房屋，因为其自2014年9月至今均未交纳物业费及水电费等费用。

锐达公司未答辩。

舒城四建为支持其诉讼请求，向法庭提交了下列证据：1、舒城四建的营业执照复印件、法定代表人身份证明原件、法定代表人公民身份证复印件、舒城四建公司变更信息打印件、内部承包合同复印件各1份，证明①舒城四建系适格的原告；②舒城四建先前的名称为“安徽京东建筑工程有限公司”，2015年12月30日，变更为“舒城县第四建筑工程有限责任公司”；③舒城四建将相约河畔A1、A2、A3楼发包给许先照、武礼斌实际施工，许先照与武礼斌既是项目经理，也是实际施工人（均有资格证书），涉案房产A3栋102-202房产包含在A3楼内；2、锐达公司的企业信息查询单原件1份，证明锐达公司的企业信息及主要股东情况；3、（2018）皖1523民初3578号民事裁定书原件、（2019）皖1523执异38号执行裁定书原件各1份，证明①天翔公司与锐达公司因建设工程的价款发生纠纷，天翔公司于2018年8月22日申请法院查封了锐达公司名下的相约河畔小区部分房产，其中包括涉案房产A3栋102-202室房产；②舒城四建作为案外人，于2019年4月22日对法院的执行提出书面异议，舒城法院经审查后作出驳回舒城四建异议请求的执行裁定；4、《以房抵工程款协议书》（含抵债商铺清单或者明细）原件、《情况说明》原件、水电费发票原件、欠费停电通知单原件各1份，证明锐达公司于2014年11月22日将本案涉案房产抵债给舒城四建，涉案房产由舒城四建实际占用至今，抵债的房屋由舒城四建出售，所获得的价款归舒城四建所有，其中A3栋102-202室房产的水电费一直由实际施工人许先照缴纳；5、《建设工程施工补充协议》原件、工程造价审核定案表复印件、工程竣工验收报告原件、（2018）皖1523民初3578号民事判决书复印件各1份，证明本案涉案房产由舒城四建承建，以房抵工程款协议签订的时间在工程竣工后6个月内，舒城四建对涉案房产享有优先受偿权；②以房抵债协议签订在天翔公司与锐达公司之间因工程款发生纠纷的判决[（2018）皖1523民初3578号民事判决]生效前，舒城四建与锐达公司均无恶意逃避债务的主观故意；6、《函》原件、《情况说明》原件各1份，证明舒城四建多次通过书面通知（发函）或者口头通知的方式请求锐达公司及时支付剩余的工程尾款并将涉案房产过户至舒城四建名下，但锐达公司一直以各种理由拒绝办理房产过户手续，房产未能过户的过错不在于舒城四建。

天翔公司和锐达公司，均未向法庭提交证据。

对舒城四建提供的上述证据，本院审核意见如下：

1、天翔公司对证据1中的舒城四建的营业执照复印件、法定代表人身份证明原件、法定代表人公民身份证复印件、舒城四建公司信息变更打印件的三性及证明目的均无异议，本院审核后依法予以认定；天翔公司对舒城四建与许先照、武礼斌之间内部承包合同的三性及证明目的不予认可，且认为合同即使是真实的，也是不合法的，建设工程不能分包给没有相应资质的个人，该承包合同不受法律保护，本院审核认为，该内部承包合同系原件，对其真实性本院予以认定，但该内部承包合同因违反建筑法等法律的强制性规定，为无效合同；但该建设工程已经竣工并经过验收，作为实际施工人的许先照、武礼斌有权直接向发包人锐达公司主张工程的价款，故对该证据（内部承包合同）的真实性、关联性予以认定，对其合法性不予认定，但对其证明目的予以认定；

2、天翔公司对证据2-3的三性及证明目的均予以认可，本院审核后依法予以认定，可以证明①锐达公司的股东主要有童友敏、滕安保、刘春俊、孙自春、韦健，；②因工程款纠纷，天翔公司于2018年8月20日申请法院查封了锐达公司名下的相约河畔小区部分房产，其中包含本案争议房产A3栋102-202室，舒城四建对涉案房产（A3栋102-202室）主张实体权利，于2019年4月22日提出书面异议，舒城县人民法院受理后经审查，裁定驳回天翔公司的异议请求。

3、对证据4，天翔公司的质证意见为，①以房抵工程款协议书的真实性请法庭核实，即使真实，舒城四建提交给法庭的协议书背面的抵债商铺明细（附件）上，原先（工程竣工后6个月内）并没有将涉案房产A3栋102-202室抵付给舒城四建，后来（2016年11月12日）人为手写改动，将打印的“1号楼116-216室、117-217室”划去，变更为“A3栋102-202室”，改动处并无舒城四建和锐达公司双方法定代表人签章确认；对抵付明细的真实性、关联性均不认可；②对情况说明的真实性认可，从情况说明记载的内容看，将“1号楼116-216室、117-217室”变更为“A3栋102-202室”是在2016年11月12日，不在优先受偿权权利的行使期间内；情况说明上没有天翔公司与锐达公司两单位的法定代表人签名，达不到天翔公司的证明目的；③对水电费票据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，户名为“3号楼门面102”，未注明是舒城四建或者许先照，不能证明涉案房产归许先照个人所有；④对欠费停电通知单的三性及证明目的均不认可；本院审核认为，《以房抵工程款协议书》系原件，并加盖有抵债双方印章并经承办人签名，对其真实性予以认定，该抵债协议不违反法律规定，对其合法性予以认定；协议书中记载“双方确定的房号见附件”，附件页双方加盖了印章，并有经办人签名，对其真实性予以认定；就变更部分（由原先的打印“116/216,117/217”变更为手写“A3102/202”），因天翔公司对情况说明的真实性予以认可，本院认定上述变更部分改动的时间为2016年11月12日。但该份证据（情况说明），与舒城四建的证明目的“锐达公司于2014年11月22日将本案涉案房产抵付给原告（舒城四建），且该房产由原告（舒城四建）实际占有至今”的说法相互矛盾。关于电费发票及欠费停电通知单，系原件，并记载了相关内容，系书证，对其三性予以认定，但从中看不出舒城四建自2014年11月22日至今一直实际占有并使用“A3102/202”不动产，相反，既然舒城四建一直使用涉案房产，其就应该及时足额缴纳物业费，故对该证据的三性予以认定，对其证明目的不予认定。

4、天翔公司对证据5中的《建设工程施工补充协议》原件、工程造价审核定案表复印件、工程竣工验收报告原件的真实性请法庭核实，本院依法予以核实，上述证据或系原件，或虽系复印件，但与其他证据相互印证，对其三性予以认定，可以达到舒城四建的部分证明目的（相约河畔1#、2#、3#及商业工程系舒城四建承建，双方抵债协议时间为2014年11月22日，工程竣工时间为2014年9月1日，抵债协议签订在竣工后6个月内，在锐达公司与天翔公司签订的抵债协议日前，无恶意逃避债务的主观故意）。至于舒城四建对涉案房产是否有优先受偿权,本院认为，根据上述对《以房抵工程款协议书》证据的认定，该协议签订的时间在工程竣工后6个月内，舒城四建对附件中确定的房产具有优先受偿权，其中包括“116/216,117/217”；双方于2016年11月12日将“116/216,117/217”变更为“A3102/202”，此时视为舒城四建放弃对“116/216,117/217”房产的优先受偿权；因舒城四建在2016年11月12日对“A3102/202”不具有优先受偿权（优先受偿权的行使时间自起至2015年3月1日止，2016年11月12日不在上述时间段以内），故以房抵工程款协议书中变更的部分（由原先的打印“116/216,117/217”变更为手写“A3102/202”）不具有优先受偿权的法律效果，即舒城四建对“A3102/202”不具有优先受偿权。天翔公司对舒城四建提供的证据5中的（2018）皖1523民初3578号民事判决书的三性均无异议，但对其证明目的不予认可，舒城四建对涉案房产无优先受偿权；本院审核认为，其三性天翔公司无异议，故对其三性予以认定，至于证明目的，本院认为，天翔公司于2018年8月申请诉讼财产保全由法院查封了锐达公司名下的“A3102/202”房产，后法院判决锐达公司给付天翔公司工程款，舒城四建与锐达公司于2016年11月12日达成以房（“A3102/202”）抵工程款协议，两者均系一般债权，具有平等受偿的性质。结合前文分析，本院综合认定，舒城四建对“A3102/202”房产不具有优先受偿权。

5、天翔公司对舒城四建提交的证据6中函的三性不认可，对情况说明的真实性请法庭核实，情况说明上没有锐达公司法定代表人的签名，也没有落款时间，不符合单位出具书证的证据规则要求；即使情况说明记载的内容是真实的，恰恰证明以房抵债附件明细中先前并无“A3栋102-202室”；从情况说明记载的内容看，就以房抵工程款问题锐达公司的主要股东并未达成一致意见。本院审核认为，舒城四建提供的证据《函》加盖有舒城四建印章并有锐达公司的项目负责人周光兵（《函》中周光兵的签名与工程竣工验收报告中周光兵的签名、证据4中情况说明周光兵的签名，均一致）签名，与本案中认定的事实一致，故对证据《函》的三性及证明目的均予以认定。证据6中的情况说明，加盖有锐达公司印章，有锐达公司项目负责人或者主要股东周光兵、刘春俊、童友敏、韦健等人的签名，对其三性予以认定，但对其证明目的不予认定，理由如下，从舒城四建与锐达公司之间签订的以房抵工程款协议记载的内容和双方当事人庭审陈述的内容看（2019年8月27日，第二次开庭，舒城四建陈述“房子给你卖，卖的钱你得”），舒城四建的目的不是为了将涉案房产过户到自己名下，其目的是将涉案房产出售给他人，由舒城四建或者实际施工人获得出售房产的价款。

根据上述认定的证据，结合当事人庭审陈述，可以认定下列法律事实：2012年5月6日，锐达公司将相约河畔1#、2#、3#及商业工程发包给安徽京东建筑工程有限公司（2015年12月30日，安徽京东建筑工程有限公司更名为舒城县第四建筑工程有限责任公司）；不久，安徽京东建筑工程有限公司以内部承包合同的方式将其中的A1、A2、A3楼非法转包给许先照、武礼斌实际施工，2014年9月1日，上述工程经竣工验收；2014年11月22日（建设工程优先受偿权行使期间内），舒城四建与锐达公司达成以房抵工程款协议，约定锐达公司将部分房产（其中包括“116/216117/217”号房产）抵付给舒城四建，并注明客户姓名为实际施工人“许先照/武礼斌”；2016年11月12日，锐达公司为给付其他工程款，与舒城四建协商一致，将上述“116/216117/217”并更为“A3102/202”。舒城四建获得抵付工程款的房产目的不是为了获得房产的所有权，系将其出售给他人后获得价款。锐达公司与舒城四建的以房抵工程款协议达成后，舒城四建将抵商铺明细表（即以房抵工程款协议书附件）中的其他房产均予以出售后获得价款，但不包括“A3102/202”房产。在同一时期，锐达公司也将相约河畔小区的建设工程发包给天翔公司；2017年1月25日，天翔公司与锐达公司自行达成协议，约定锐达公司自协议签订后3个月内给付天翔公司160万元或者将相约河畔小区A2号楼301室、A5号楼1601室折价过户到天翔公司指定的人名下。2018年8月6日，天翔公司将锐达公司起诉到法院，2018年10月28日，舒城县人民法院判决[(2018)皖1523民初3578号]锐达公司给付天翔公司工程款160万元。诉讼期间，天翔公司申请诉讼保全，法院依法查封了锐达公司名下的房产，其中包括“A3102/202”房产。在天翔公司申请执行上述民事判决[(2018)皖1523民初3578号]时，舒城四建提出执行异议，被裁定[(2019)皖1523执异38号]驳回。现舒城四建对裁定[(2019)皖1523执异38号]不服提出执行异议之诉。

本院认为，首先，相约河畔小区“A3102/202”房产属于不动产，判断不动产的权利人依据为不动产登记簿，现“A3102/202”房产登记在锐达公司名下，天翔公司申请诉讼保全并由人民法院予以查封，于法有据；其次，相约河畔小区“A3102/202”房产属于登记在被执行的房地产开发企业锐达公司名下，舒城四建主张权利的依据仅仅符合执行异议复议规定第二十九条第㈠、㈢项的规定，不符合该条第㈡项的规定，舒城四建获得相约河畔小区“A3102/202”房产的目的不是为了居住，且舒城四建也未举证证明其名下无其他用于居住的房屋；再次，舒城四建对锐达公司享有的债权（指2016年11月12日，锐达公司决定将相约河畔小区“A3102/202”房产抵工程款给舒城四建）不具有物权期待权，与天翔公司对锐达公司享有的债权（指(2018)皖1523民初3578号民事判决确定的天翔公司的权利），两者均是普通债权，具有平等性；第四，舒城四建曾经对“116/216117/217”号房产享有优先受偿权，2016年11月12日，舒城四建放弃了对“116/216117/217”号房产的享有优先受偿权，其与锐达公司协商将“116/216117/217”号房产变更为“A3102/202”房产，此时（2016年11月12日）其对“A3102/202”房产并不具有优先受偿权；最后，本案中，舒城四建陈述并意图提供证据证明实际占有并使用相约河畔小区“A3102/202”房产的系实际施工人许先照，但其诉请主张的事实为“该房产（“A3102/202”房产）由原告（舒城四建）占有使用至今”，舒城四建不等同于实际施工人许先照，故其证据证明的事实与主张的事实相互矛盾。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百一十二条的规定，判决如下：

驳回原告舒城县第四建筑工程有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费26881元，由原告舒城县第四建筑工程有限责任公司负担。

如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提供副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。

审　判　长　　方献柱

人民陪审员　　戚德亮

人民陪审员　　吕思堂

二〇一九年十二月二十日

书　记　员　　刘　慧

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。