***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省亳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖16民终2205号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月23日出生，汉族，住舒城县。

委托诉讼代理人:孙邦潮,安徽汝成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1958年11月25日出生，汉族，住舒城县。

被上诉人（原审被告）：安徽建宇建筑工程有限公司，住所地舒城县城关镇龙津大道30号，统一社会信用代码91341523744889607L。

法定代表人：钟玉杰，董事长。

委托诉讼代理人：朱先存，安徽正申律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽强力房地产开发有限公司，住所地舒城县城关镇龙津大道30号，统一社会信用代码91341523740894855R。

法定代表人：钟彭鹏，董事长。

上诉人***因建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院(2021)皖1623民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：维持一审判决第一项,撤销第二项；2、改判强力公司在欠付建宇公司工程款范围内承担责任，建宇公司对上诉人工程款承担共同清偿责任。事实与理由：一、一审判决直接套用亳州市中级人民法院(2020)皖16民终2106号判决是张冠李戴，毫无事实依据。本案上诉人起诉被上诉人建宇公司和***共同承担支付上诉人工程款责任，理由有二：一是***是涉案工程的实际施工人，建宇公司是涉案工程的总承包人，建宇公司将涉案工程转包给***承包施工，双方是转包关系。这一事实***已予认可，并以实际施工人名义在利辛县法院起诉了建宇公司和强力公司支付下欠的工程款1500余万元，上诉人所举证据6(舒城县人民法院判决书)对该转包事实也已认定；二是***在结算单上签字让建宇公司代为支付，建宇也已同意(已支付45万元)，因为建宇公司尚欠***工程款，所以对***而言相当于把建宇公司的债权转让上诉人，对上诉人而言，建宇公司是债务承担，原先由***承担的债务转给建宇公司承担，上诉人同意了，建宇公司也同意了，等于上诉人、建宇公司和***三方已达成一致。所以，无论从何角度而言，建宇公司都应承担责任。上诉人从未提及***是建宇公司代理人，其在上诉人工程款结算单上的签名代表建宇公司，是建宇公司不打自招，提交的亳州市中级人民法院(2020)皖16民终2106号判决书，证明了***代理建宇公司和强力公司签订《建设工程施工合同》的事实，一审判决不顾本案与利辛县人民法院(2019)皖1623民初3998号案件的证据区别，直接照套亳州市中级人民法院(2020)皖16民终2106号判决书，张冠李戴，因为该案判决依据的证据《建设工程施工合同》，在本案中并不存在，而一审判决建宇公司不承担责任的理由却完全建立在这一份证据上，其错误可想而知；根据建宇公司的答辩，建宇公司没有转包，***是建宇公司派驻涉案工程项目部的12位经理之一，且对工程的经济、安全责任进行内部承包，由此可见***是建宇公司的职工(12位项目经理之一)，其在上诉人的工程款结算单上的签字是职务行为，该行为后果应由建宇公司承担，即使建宇公司没有盖章也在所不问，因为公司职工的职务行为就是公司行为，无须盖章。二、一审判决上诉人未举证证明强力公司欠付建宇公司工程款从而判决强力公司不承担责任，是举证责任分配错误安徽省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》(二)第十三条规定:实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定要求发包人承担责任的，发包人对其已支付的工程款数额负有举证责任。强力公司如拒不举证或举证不能，应承担举证失权或举证不能的不利后果，一审判决适用法律明显错误。一审中建宇公司和强力公司串通，自称强力公司不欠其工程款，适用一方认可的事实对方当事人无须举证的规定，以此达到不承担举证责任的目的，其错误非常明显。认可的事实只能针对认可的当事人，建宇公司自认强力公司不欠其工程款，这一自认只能对建宇公司有效，如建宇公司以后再向强力公司主张工程款，强力公司即可以此抗辩，但上诉人并未承认这一事实，故对上诉人强力公司仍然要承担举证责任。从上诉人的证据看，强力公司于2018年2月13日支付上诉人5万元，于2021年2月9日又支付6万元，也足以证明强力公司欠付建宇公司工程款的事实。

建宇公司辩称：上诉人上诉程序上不成立，上诉人2021年3月10日收到的原审判决，答辩人至少于4月底才收到相关的上诉状，因此在上诉人不能提供其于收到判决书十五日内递交上诉状的相关证明，应当认为其未能在法律规定的上诉期内提起上诉，法院卷宗里有一份4月12日的预交诉讼费通知不足以证明上诉人依法提起上诉的事实，上诉人上诉不能成立。即使二审法院经审查认为上诉人上诉完全合法有效，答辩人认为上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，原审判决事实认定清楚，程序合法，判决结果正确。原审已经查明上诉人系从***处承包了相关的劳务工程，其与***之间存在合同关系，而与答辩人之间不存在任何合同关系。再者，上诉人要求突破合同相对性要求与其不具有合同关系的答辩人承担责任缺乏事实依据。就算答辩人需要承担所谓的责任，由于上诉人一直未向答辩人主张权利，故其在本案中要求答辩人承担责任也超过法律规定的诉讼时效。上诉人针对答辩人的上诉请求完全不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

***一审诉讼请求：1.依法判决第一、二被告共同支付原告劳务费及利息共计251302元；2.判令第三被告在欠付第二被告的工程款范围内承担清偿责任。

一审法院认定事实：2013年5月21日,建宇公司与强力公司签订《合同协议书》，合同下方强力公司和建宇公司均加盖公司印章，双方法定代表人签字，***在建宇公司委托代理人处签字。***转包承接强力学府名都综合楼瓦工（包工），***与***聘请的项目经理黄玉林于2017年3月10日补签书面合同，2017年12月28日结算，工程款合计2048832.05元，已付1268680元，扣款5000元，尚欠原告775152元，其中质保金5%，计102442元。***在结算单上签字：此项目财务付班组款核准结算总款减去借支，下余工程款为实。同意甲方代付工程款。该结算单系复印件。建宇公司于2018年2月11日向原告付款450000元，强力公司于2018年2月13日向原告付款50000元，于2021年2月9日向原告支付60000元。现***尚欠***工程款215152元。

一审法院认为，2013年5月21日，强力公司和建宇公司签订《合同协议书》，合同约定项目名称为强力学府名都工程，双方成立建设工程施工合同关系。***出具的瓦工承包合同及综合楼核算汇总（土建）结算单虽为复印件，客观上该瓦工承包合同及综合楼核算汇总（土建）结算单原件应在***处保管，因***未向法庭举证该组证据，且结算后建宇公司和强力公司向原告已履行部分款项，故本院采信***举证的复印件。***请求强力公司在拖欠工程款的范围内承担支付下欠工程款的责任，因强力公司否认拖欠该项目的工程款，且***、***和建宇公司均无证据证明发包人强力公司拖欠建宇公司工程款，无法查明建宇公司是否拖欠工程款的事实，故***请求强力公司在欠付建宇公司工程款范围内承担清偿责任的诉讼请求不予支持。根据查明的事实，***作为委托人代表建宇公司与强力公司签订建设工程施工协议，***出具的结算单末尾虽有***签名，而没有建宇公司公章，该证据不足以证明在案涉工程结算时，***不具备获得建宇公司授权以代表或代理其对外作出的民事法律行为的外观表象。即使存在***负责案涉项目实际施工的事实，但负责工程施工与以公司名义对外进行民事活动并非同一范畴，并不因此当然表明其有权代表建宇公司对外结算。故，在未经建宇公司追认的情况下，上述结算行为并不对其产生约束力。***相关结算行为的法律后果，依法应由其自行承担。故***请求***承担支付工程款及利息的责任予以支持，利息从***提交结算单时即2017年12月28日起按中国人民银行发布的同期同类借款利率计算。综上所述，为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***于判决生效之日起10日内支付原告***工程款215152元及利息（利息从2017年12月28日起，按中国人民银行发布的同期同类借款利率计算至付清时止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2985元，由被告***负担。

本院查明事实同一审。

本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：建宇公司应否承担工程款支付责任；一审对强力公司是否欠付工程款的举证责任分配是否有误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***举证的《瓦工承包合同》的缔约主体是黄玉林而非建宇公司，据以主张工程款的《综合楼结算汇总（土建）》是***以个人名义出具。根据法律规定，在没有证据证明黄玉林、***缔约以及结算时客观上具备代表或代理建宇公司进行民事法律行为的外观且***构成善意相对人的情况下，上述行为原则上对建宇公司均不具有拘束力，相应的法律后果应有行为人自行承担。经查，***所举证据显然达不到上述证明标准。其一审诉状中主张的建宇公司作为总包人将工程转包***，***又与其签订《瓦工承包合同》的事实，又表明其对案涉工程施工过程中存在转包及违法分包的情形是知情的。上述事实均表明***并非善意无过失的合同相对方，其主张建宇公司与***共同承担责任，缺乏法律及事实依据。***上诉称建宇公司构成债务承担。根据法律规定，债务承担需要新债务人同意，本案并无证据表明建宇公司愿意承担***结算债务，***该项上诉理由不成立。关于强力公司是否欠付建宇公司工程款的举证责任的问题。审理中，建宇公司称其与发包人之间目前结算尚未完成；***称***、建宇公司、强力公司之间建设工程施工合同纠纷案件尚未审结。故发包人是否欠付工程款目前处于待定状态，一审法院未支持***对发包人的诉求并无不当，***可待另案事实查明后向发包人主张。综上，上诉人的上诉请求、理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4527元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　安翠香

审 判 员　王艳东

审 判 员　黄战营

二〇二一年七月二十日

法官助理　高辛冉

书 记 员　李遨宇