广东百合园林建设有限公司、江西德和建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣民终417号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广东百合园林建设有限公司，住所地广东省东莞市南城区袁屋边莞太路雍景大厦12楼01号。

法定代表人：廖其北，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈有维，广东陈梁永钜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张念，广东陈梁永钜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：江西德和建筑工程有限责任公司，住所地江西省宜春市袁州区朝阳路36号。

法定代表人：林清海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊辉林，江西甘雨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龙丹丹，江西甘雨律师事务所律师。

上诉人广东百合园林建设有限公司（以下简称百合公司）因与被上诉人江西德和建筑工程有限公司（以下简称德和公司）建设工程合同纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2014）宜中民四初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人陈有维、被上诉人的委托代理人熊辉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

百合公司上诉请求：1、请求撤销江西省宜春市中级人民法院（2014）宜中民四初字第16号民事判决，发回重审；2、如不发回重审则请求依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉请以及支持上诉人对被上诉人的全部反诉请求；3、本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院被上诉人举证和申请鉴定过程中严重违反法定程序。被上诉人没有在规定的期限内提交证据材料，被上诉人逾期提交的证据未予质证且未进行原件核对，被上诉人逾期缴付鉴定费用应视为放弃鉴定申请并承担举证不能的法律后果。2、原审法院认定被上诉人委托第三方施工的基本事实不清且错误，该部分工程实际上由上诉人完成施工。3、被上诉人主张928862.1元工程抵扣款无任何事实依据，与上诉人无关，原审法院对此认定错误。4、原审法院判令上诉人按年利率6%支付超额支付工程款的利息错误。上诉人不存在超额领取工程款，即使存在，依法也应按照银行同期同类贷款利率计算。5、案涉工程增加工程价款6033105.62元，原审判决依据报告认定增加工程价款为2724070.65元明显错误。6、原审判决对案涉二标段合同内工程项目造价按下浮7%处理的意见错误，价格下浮7%是以总包干价为前提的，现进行评估实际上是据实结算。7、案涉二、三标段已经验收合格，被上诉人因自身原因未在约定的期限内审核确认，根据合同约定应视为被上诉人已认可上诉人提交的结算价。

德和公司辩称，1、一审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法，依法应当予以维持。2、一审委托鉴定程序合法，提交鉴定机构鉴定的全部证据均组织双方进行了质证。3、一审法院将《鉴定意见书》作为本案定案依据合理合法，鉴定人员一审依法出庭接受了质询。4、第三方施工项目事实存在，一审判决予以认定是正确的。5、答辩人抵扣和代付的928862.1元是实际发生的费用，有事实和法律依据，一审法院予以支持合理合法。6、一审判决被答辩人按年利率6%计算利息符合法律规定。

德和公司向一审法院起诉请求：1、依法对宜春迎宾馆景观工程二、三、四标段的工程量进行结算，并判令被告返还原告超额支付的工程款10160800.93元（司法鉴定机构出具鉴定意见书后变更为5996226.18元，并要求被告按年利率6%支付该款自2014年6月5日至实际付清之日止的资金占用损失）；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。

百合公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付宜春迎宾馆园林景观工程二、三、四标段工程款10185949.19元；2、判令反诉被告向反诉原告支付委托广东省东莞市公证处办理宜春迎宾馆网站信息公证费480元；3、本案的案件受理费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2011年5月10日，德和公司（甲方）与百合公司（乙方）签订了一份《宜春迎宾馆景观工程二标段施工合同》，约定由百合公司承建宜春迎宾馆景观工程二标段工程，工程总价2280万元，合同约定：1、本合同为总价包干形式承包，合同价包括深化设计、包工、包料、包安全、包质量、包养护、包成活；2、付款方式：硬景工程竣工后付至已完成工程造价的80%，办理结算付至工程结算款的95%，余款5%作质保金；软景工程竣工后付至已完成工程造价的80%，办理结算付至工程结算款的90%，保养期满半年后支付至工程结算款的95%，余款5%作质保金；3、竣工日期2011年7月20日；4、工程验收：乙方认为工程具备验收条件，需提前3天书面向甲方申请验收，同时将竣工资料交甲方审核，如审核中发现问题须在收到竣工资料3天内提出，乙方按要求补送资料；甲方收到书面申请报告5天内组织相关人员进行验收，并在5天内提出整改意见，乙方整改后须提前3天提交整改验收报告，如一周内甲方无正当理由没有组织验收，将视为通过验收；5、结算方式：本合同总价为结算总价，除非甲方另行委托分项或者甲方提出的变更增加项目另行计价，总价不予调整；苗木数量少于约定数量按实际发生计量，缺少的部分费用从结算总价中扣除；变更或增加工程单价按乙方原始报价24500816.69元相应工程子项的单价下浮7%计算；6、工程结算：乙方按甲方要求提供竣工资料，经甲方审核后发现问题，自收到竣工资料7天内提出书面意见，乙方按要求补送资料；自甲方签收竣工资料之日起15天内提出结算的书面修改意见，甲方签收竣工资料之日起30天内给乙方结算确认，如在约定的时间内没有提出书面意见或结算，视为同意乙方提交的结算价。合同还约定了停工、逾期竣工、质量问题等违约责任。5月31日双方又签订了《宜春迎宾馆景观工程三、四标段施工合同》，合同总价14874570.43元，约定的竣工时间为2011年8月20日，合同其他内容与二标段合同基本相同。两份合同均附有工程项目及工程量清单作为合同附件。以上合同签订后，百合公司组织人员开始施工，后由于百合公司不能按期完工，为不影响宾馆的开业，合同清单内的部分工程项目百合公司并未施工，德和公司将该部分工程另行发包给第三方施工，涉案工程亦存在变更工程项目等情况。2011年9月，案涉工程项目宜春迎宾馆投入使用。

另查明，2012年6月10日，百合公司向德和公司发出《竣工验收申请》，7月11日再次发出《竣工验收申请》，其主要内容：早前初验的园建和水电工程需要整改的内容，我司已整改完成，绿化换苗及补苗工作也于6月5日整改到位，部分细节的整改也于7月5日整改到位，特此再次申请验收。9月17日百合公司第三次向德和公司发出《竣工验收申请》，而前两次验收后德和公司均回复仍有部分工程未施工，尚未达到竣工验收的标准，并向百合公司发出整改通知书。2013年7月13日，百合公司向德和公司发出了一份《关于宜春项目验收结算事宜复函》，对德和公司7月12日的通知进行了回复，同意按照其上报地被面积的98%计算价款，地被苗的规格、冠幅以现场双方测量规格为准，验收完毕在竣工图上标明苗木的实际尺寸，并双方签字以作结算。此后，双方于2014年2月、3月、4月多次就竣工验收及结算问题进行了沟通协商，5月20日，江西德和实业集团有限公司（以下简称德和集团公司）代表其子公司即德和公司与百合公司签订了一份座谈会纪要，双方达成以下承诺：1、百合公司应在5月26日前将园建工程竣工图电子版发给德和集团公司；2、5月30日德和集团公司应将园建、绿化工程初步决算以电子版发给百合公司；3、6月4日百合公司应将绿化竣工图纸质版、电子版，园建竣工图纸质版，园林绿化景观工程的完整纸质版决算交给德和集团公司。后由于百合公司未提交竣工图等资料，双方一直未办理竣工验收和结算手续，德和公司经工程造价审核后，认为其向百合公司超额支付了工程款，故提起了本案诉讼，百合公司则认为德和公司尚欠工程款，亦提起了反诉。

再查明，德和公司已经向百合公司支付工程款32917900元，抵扣工程款928862.1元，即：为百合公司代缴税款332489元（尚未缴纳），对百合公司施工过程中的违反施工管理的行为罚款81500元，百合公司应分摊水电费133655.1元，百合公司在德和公司处消费了月饼款、圣诞票款60976元，派工费（实际为清理建筑垃圾费）11000元，垫付混凝土款19139元，根据百合公司的委托向他人代付彩板房制作费19008元。

根据德和公司的申请，一审法院于2015年12月25日委托江西金泰工程造价咨询有限责任公司宜春分公司对本案工程进行了工程造价鉴定，该鉴定机构于2018年3月20日出具了一份《鉴定意见书》，其结论为：1、二标工程（清单内）完成项目造价13923231.29元；2、二标工程（清单外）完成项目造价1417710.52元；3、二标工程双方争议（是否为第三方施工）的项目工程造价1097494.46元；4、三、四标工程（清单内）完成项目造价11203233.98元；5、三、四标工程（清单外）完成项目造价1306360.13元；6、三、四标工程双方争议（是否为第三方施工）的项目工程造价283006.5元。故总的工程造价29231036.88元，其中由第三方施工的项目为1380500.96元，而德和公司认可该部分工程项目中的停车位由百合公司施工，停车位的工程造价为165854.55元。

一审法院认为，本案争议的焦点是本案工程款的具体数额，涉及本案工程双方是否办理了竣工验收和最终结算、第三方施工项目的认定等问题。

一、关于本案工程的竣工验收和最终结算问题。首先，虽然百合公司提供了一份二标段工程竣工验收报告，加盖有设计、施工、监理、建设等单位的印章，但该竣工验收报告没有竣工日期，各盖章的单位亦没有填写日期，无法确定该工程何时竣工、是否真正进行了竣工验收；其次，百合公司提供了二份竣工移交证书，但该证书只有监理单位江西省新大地建设监理有限公司宜春分公司的印章，亦没有具体的日期；第三，百合公司并没有提供证据证明其已经向德和公司提交了以上竣工验收报告和竣工移交书，虽然从宜春迎宾馆的网站上反映，该宾馆于2011年9月开业，但酒店开业并不等同于本案的园林绿化工程已经竣工验收。特别是从百合公司提供的签证单来看，直到2012年5月其仍在施工，2012年6月10日、7月11日、9月17日百合公司三次向德和公司发出《竣工验收申请》，而前两次验收后德和公司均回复仍有部分工程未施工，尚未达到竣工验收的标准，而直到2014年5月20日，双方还签订了有关竣工验收和结算的会议纪要，仍在要求百合公司提交工程竣工图。因此，根据百合公司提供的相关三组证据，并不能证明本案工程办理了竣工验收和最终的工程结算。百合公司要求按照其单方制作的《结算汇总表》确定本案工程款，没有事实与法律依据。

二、关于第三方施工项目的认定问题。从当事人双方的往来联系函、签证单来看，百合公司有部分工程未施工及不能按期完成工程项目，影响宾馆按期开业等情形，虽然百合公司对此有异议，但德和公司提供了其与第三方签订的施工合同，有签证单、施工图和支付工程款的凭证佐证，各证据载明的内容之间能够相互印证，能够证明德和公司将部分工程另行委托第三方施工的事实，故德和公司的该项诉讼理由予以采信。该部分工程项目德和公司认可停车位由百合公司施工，司法鉴定意见书计算的该部分工程款为165854.55元，故该部分工程款应向百合公司支付。

三、根据法院的委托，司法鉴定机构依据双方提供的施工图、签证单等资料并经过多次实地勘验，对本案工程进行了工程造价鉴定，涉案工程价款的鉴定意见应作为本案双方结算工程款的依据，故百合公司施工的工程造价为28016390.47元（29231036.88元-1380500.96元+165854.55元）。至于已经支付的工程款32917900元双方对金额并无争议，而有争议的德和公司抵扣和代付的款项928862.1元中的税款332489元，德和公司并未缴纳税务部门，在百合公司根据合同约定向德和公司提供税务发票后，德和公司应返还百合公司。

四、关于欠付工程款的利息问题。由于双方签订的工程施工合同未对欠付工程款的利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应按照银行同期同类贷款利率计算。由于本案德和公司超额支付了工程款，德和公司要求百合公司从双方约定的百合公司应在2014年6月4日提供竣工图、决算书的第二天起计算超额支付工程款的利息损失，符合我国法律有关权利义务一致及公平原则。

综上，德和公司与百合公司之间签订的施工合同不违反有关法律和法规的规定，合法有效，应受法律保护。百合公司承建的工程德和集团公司已经实际占有使用，德和公司理应支付工程款，现司法鉴定机构根据有关工程资料和现场勘验情况，确定了百合公司所完成的工程量及造价，双方当事人应当依据该鉴定意见书计算的价款结算工程款，根据该鉴定结论德和公司已经超额支付了工程款，故德和公司要求百合公司返还已经超额支付的工程款的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限百合公司于本判决生效后七日内，向德和公司返还工程款5830371.63元（32917900元+928862.1元-28016390.47元），及其该款自2014年6月5日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率6%计算的利息；二、在百合公司向德和公司提供本案工程款的全部税务发票时，德和公司向百合公司返还已扣税款332489元；三、驳回百合公司的反诉请求。本诉案件受理费82765元，反诉案件受理费41460元，财产保全费5000元，鉴定费40万元，合计529225元，由百合公司负担489065，由德和公司负担40160元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。上诉人百合公司提出19008元的活动彩板房制作费重复扣除的问题。德和公司称并未重复扣除，只是在总工程款中做了一次扣除。经查，虽然百合公司提交同意在2011年6月进度款支付中扣除该笔款，但事实上德和公司对2011年6月上诉人的付款申请单的回复中并未扣除该笔款项，而是在总工程款中做了一次扣除，并不存在重复扣除的问题。上诉人百合公司提出的月饼劵、圣诞费用的抵账通知单中六张中五张有刘国志的签字予以认可，但有一张没有刘国志的签字不予认可。经查，刘国志在六张抵账通知单的五张签字认可，但另一张虽未在抵账通知单上签字，却在《月饼销售明细》上签字。上诉人百合公司提出其增加工程有德和公司人员签证认可，但鉴定部门未予计算。德和公司称该工作联系单只是双方意向，但事实施工是以签证为准，工作联系单不能证明百合公司实际施工该增加工程。且鉴定部门现场有核对。经查，其工作联系单提出的增加工程有德和公司人员签字同意，但其签证单却只有百合公司单方签字，没有德和公司人员签证，百合公司以工作联系单证明其增加工程的主张不能成立。上诉人百合公司提出涉案工程酒店中庭由其施工，由德和公司在2011年5月28日设计变更单的确认。德和公司称该设计变更单只是双方意向，最后具体施工以签证为准。经查，百合公司并没有中庭工程的签证单。本院认定的事实与一审认定的事实一致，对一审法院认定的事实和证据，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为如何确定百合公司在本案中工程款的数额问题。针对这一焦点，结合百合公司的上诉请求，评析如下：第一，对于第三方施工工程问题。百合公司主张第三方施工工程系其合同工程范围，故系其施工。德和公司称虽然在合同范围，但事实上由第三方施工，百合公司并无该部分工程签证单等施工证明，且鉴定部门到现场做了确认。本院认为，第三方施工工程百合公司没有提供该部分工程施工签证，在现场存在多家施工队伍且有其他施工队伍提供施工证明的情况下，百合公司上诉主张第三方施工工程系其施工不能成立。第二，关于928862.1元的工程抵扣款问题。其中19008元的活动彩板房制作费已查明不存在重复扣除、月饼劵、圣诞费用已经查明均有百合公司人员签字认可，另百合公司提出的水电费、派工费、混凝土费用及税费等异议，一审均已组织双方质证，以上款项系应当由百合公司承担，故一审认定并无不妥，应予维持。第三，关于增加工程款金额问题。百合公司提供的工作联系单、设计变更单不能证明其增加工程的施工，百合公司没有提供其他证据能够证明其在司法鉴定的范围外另有施工增加工程。本院采信一审法院委托的鉴定机构意见。第四，关于对案涉二标段合同内工程项目造价按下浮7%处理问题。双方当事人在其签订的《宜春迎宾馆景观工程二标段施工合同》约定合同内工程项目造价下浮7%，在其附件《工程量清单计价表及其编制说明》中包含泳池价格，评估应当参照合同约定进行。故一审判决采信鉴定意见对案涉二标段合同内工程项目造价按下浮7%处理并无不妥，应予维持。第五，关于超付工程款利息应当如何确定的问题。上诉人百合公司上诉主张如有超付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，应按照银行同期同类贷款利率计算，一审判决上诉人按年利率6%计息错误。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案双方当事人对工程价款利息没有约定，上诉人的主张有法律依据，能够成立，予以支持。至于上诉人提出一审中被上诉人逾期举证，其未予以质证的问题。一审法院已经组织双方当事人多次交换证据，主持鉴定机构对双方提交证据充分发表意见，均有笔录在卷。上诉人该主张与事实完全不符，不能成立。

综上，一审法院对百合公司在本案中工程款的数额认定及德和公司超付工程款数额的认定并无不妥，应予维持。上诉人百合公司除对超付工程款的计息可以成立外，其他上诉主张不能成立。一审法院认定事实清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江西省宜春市中级人民法院（2014）宜中民四初字第16号民事判决第二项、第三项；

二、变更江西省宜春市中级人民法院（2014）宜中民四初字第16号民事判决第一项为：限广东百合园林建设有限公司于本判决生效后七日内，向江西德和建筑工程有限责任公司返还工程款5830371.63元（32917900元+928862.1元-28016390.47元），及其该款自2014年6月5日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费269551.20元，财产保全费5000元，鉴定费40万元，由广东百合园林建设有限公司负担619858.58元，由江西德和建筑工程有限责任公司负担54692.62元。

本判决为终审判决。

审判长　　王慧军

审判员　　段亦枫

审判员　　魏　巍

二〇一八年九月六日

书记员　　余　晴

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。