江西德和建筑工程有限责任公司与某某、某某劳动争议纠纷二审民事判决书

江西省宜春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）宜中民三终字第116号

上诉人（原审原告、并案被告）：江西德和建筑工程有限责任公司。

法定代表人：林清海，董事长。

委托代理人：何海，男，系该公司董事长助理。

被上诉人（原审被告、并案原告）：*标兵，男，宜春市袁州区人。

委托代理人：彭秋兰，女，汉族，系*标兵之妻。

被上诉人（原审第三人）：***，男，宜春市袁州区人。

被上诉人（原审被告）：易桂华，男，宜春市袁州区人。

被上诉人（原审被告）：刘如根，男，宜春市袁州区人。

江西德和建筑工程有限责任公司（以下简称德和公司）与*标兵、***劳动争议纠纷一案，原审法院于2012年8月29日立案受理，案号为（2012）袁民一初字第1090号。*标兵与江西德和建筑工程有限责任公司劳动争议纠纷一案，原审法院于2012年9月3日立案受理，案号为（2012）袁民一初字第1102号。因两案原告德和公司、*标兵均不服宜春市劳动人事争议仲裁委员会的宜市劳人仲案字（2011）第44号《仲裁裁决书》而诉至原审法院，该院合并审理后，作出（2012）袁民一初字第1090、1102号《民事判决书》。德和公司、*标兵均不服，提起上诉。2013年7月15日，江西省宜春市中级人民法院作出（2013）宜中民四终字第47号民事裁定，撤销原审法院（2012）袁民一初字第1090、1102号民事判决，发回重审。原审法院院于2013年7月23日立案受理后，依法并案审理，追加易桂华、刘如根为两案被告参加诉讼，并于2014年3月24日作出（2013）袁民重字第8号民事判决。德和公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年5月26日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：宜春迎宾馆工程是由江西德和房地产公司开发，该工程由德和公司承建。2009年11月18日，德和公司与***签订《工程承包合同书》，将“宜春迎宾馆主楼ABC区”的土建、水电安装工程发包给***（***无相关建筑资质）。2010年10月22日，***与易桂华签订《劳务项目承包协议》，将上述土建工程中的砼浇筑、砖墙砌体、楼地面等相关泥工工程分包给易桂华。早在2010年4月26日，易桂华与刘如根就签订了《关于承包德和迎宾馆混凝土浇筑协议书》，将上述泥工工程中的人工浇筑混凝土工程承包给刘如根。同年4月，刘如根雇请*标兵在该建筑工地从事混凝土浇筑工作，工资报酬按每天120元计算，由刘如根支付。2011年3月17日，*标兵在建设工地浇筑混凝土时，因其所站的雨棚突然倒塌，*标兵从9米多高的雨棚坠地受伤，后被送往宜春新建医院住院治疗71天，于2011年5月27日出院，诊断为L1椎体爆裂性骨折并截瘫，L2椎体压缩性骨折。用去医疗费77000元，均由***支付。出院同时于2011年5月27日，*标兵入住宜春市人民医院治疗374天，于2012年6月4日出院，用去医疗费为39928.43元，***支付了17000元，余款22928.43元，*标兵已自行支付。*标兵于2012年6月4日在宜春市人民医院出院后，当日入住江西中医学院附属医院康复治疗，于8月18日出院，住院75天，用去医疗费34508.12。该费用为*标兵支付。2011年8月31日，*标兵受伤经宜春市人力资源和社会保障局认定为工伤。德和公司不服，向宜春市袁州区人民法院提起行政诉讼，要求撤销《认定工伤决定书》。该案经过一、二审法院审理后最终维持了认定*标兵为工伤。2011年9月25日，宜春市劳动能力鉴定委员会出具《职工因工伤残等级鉴定通知书》，确定*标兵为伤残等级贰级，护理等级为大部分生活护理依赖。2011年9月29日，*标兵委托江西中康残疾辅助器具司法鉴定所评估假肢适配及费用，10月5日该所出具《残疾辅助器具鉴定意见书》，鉴定意见为：1、建议*标兵选配以下国产普通适用型残疾辅助器具：（1）WALKABOUT截瘫行走器，适配价格为26000元，一般情况下，截瘫行走器使用四年左右需更换一次；使用过程中须保养、维修及更换易损件，费用按照装配款的20%左右计算：（2）国产高靠背护理型轮椅，每台价格1680元；带轮助行器，每只价格1100元；一般情况下，轮椅、助行器使用四年左右需更换一次；使用过程中须保养、维修及更换易损件，费用按照装配款的20%左右计算：（3）防褥疮气垫床、坐垫，国产充气式波动气垫床每套价格1280元，一般情况下，防褥疮气垫床使用四年更换一次；国产充气坐垫每只220元，充气坐垫两年更换一次；（4）集尿器每个120元，每月更换一次；一次性床垫每天一片，每片0.8元。2、初次装配截瘫行走器约需四十天左右的装配及训练时间，以后每次更换的时间约十天左右，装配训练期间需陪护一人，食宿费用自理。3、残疾辅助器具的赔偿期限参照中国人均寿命计算。根据上述意见，鉴定机构计算*标兵装配残疾辅助器具总费用为383296.60元。包括：1、截瘫行走器装配费280800元；2、轮椅装配费18114元；3、助行器装配费11880元；4、防褥疮气垫床11520元；5、防褥疮坐垫3740元；6、集尿器、一次性床垫57242.6元。*标兵用去鉴定费1500元。

双方协商赔偿事宜未果后，*标兵向宜春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2012年8月15日，该仲裁委员会作出宜市劳人仲案字（2011）第44号《仲裁裁决书》，裁决：1、*标兵与德和公司保留劳动关系，退出工作岗位，享受工伤保险待遇；2、德和公司应当支付*标兵停工留薪期间的工资6580.9元；3、德和公司应当支付*标兵住院期间的工伤生活护理费2632.3元；4、德和公司应当支付*标兵一次性伤残补助金50400元；5、德和公司应当一次性补发*标兵从2011年6月至2012年7月的伤残津贴23990.4元；6、德和公司应当支付*标兵从2011年10月起至2011年12月止生活护理费2419.2元；7、德和公司应当支付*标兵从2012年1月至2012年7月止生活护理费6487.6元；8、德和公司应当支付*标兵外出就医的交通费488元；9、德和公司应当向*标兵支付康复治疗费5809元；10、德和公司应当一次性为*标兵支付集尿器、一次性床垫57242.6元；以上款项合计156049.4元，扣除德和公司先行垫付的工伤赔偿款50000元，德和公司应当在裁决书生效后十日内，一次性向*标兵支付工伤赔偿款人民币106049.4元。11、德和公司应当从2011年8月起至*标兵到达法定退休年龄止，按月支付*标兵伤残津贴1713.6元；12、德和公司应当从2012年8月起至*标兵到达法定退休年龄止，按月支付*标兵生活护理费926.8元，并随着宜春市社会平均工资的调整给予调整；13、德和公司应当按从2012年起每四年一次共为*标兵更换9次国产普及型WALKABOUT截瘫行走器；14、德和公司应当从2012年1月起每四年一次共为*标兵更换9辆国产普及型轮椅；15、德和公司应从2012年1月起每四年一次共为*标兵更换9部国产普及型助行器；16、德和公司应当从2012年1月起每四年一次共为*标兵更换9张国产普及型防褥疮气垫床；17、德和公司应从2012年1月起每两年一次共为*标兵更换17次国产普及型防褥疮坐垫。德和公司及*标兵双方均不服该裁决，先后诉至该院。德和公司对《残疾辅助器具鉴定意见书》有异议，在仲裁程序中申请了重新鉴定，但未被采纳。诉至该院后，于2012年12月12日提出重新鉴定申请。重审中，于2013年11月19日向该院提出撤回重新鉴定申请。

原审法院另查明：*标兵未参加工伤保险。*标兵妻子彭秋兰于2011年12月28日、2012年5月25日、11月26日在德和公司分别领取赔偿款60000元、50000元、50000元，总计币160000元。2013年8月5日，*标兵夫妇向德和公司出具借条，写明“本人因在***承包施工的宜春迎宾馆工程做事时发生工伤事故，现因后期康复医疗需要，特向江西德和建筑工程有限责任公司暂借医疗生活费用合计人民币拾万元整（100000元），该费用在今后法院终审判决中应由江西德和建筑工程有限责任公司承担的赔偿款中予以扣除”。该款已经实际支付。

2012年12月17日至12月30日*标兵在宜春新建医院住院13天，要求取内固定。用去住院费5887.46元，新型农村合作医疗补偿了3960元。余款1927.46元，*标兵在重审中提出要求德和公司和本案其他当事人承担。此外*标兵还提出其在宜春市人民医院支付的医疗费22928.43元，在江西中医学院附属医院康复治疗支付的医疗费34508.12元也要求德和公司和本案其他当事人承担。重审中*标兵表示不同意与德和公司解除劳动关系、并要求享受工伤保险长期待遇。

原审法院经审理认为：

1、关于是否存在劳动关系问题。*标兵受伤经过仲裁及行政诉讼程序被认定为工伤，也就确认了德和公司与*标兵之间存在劳动关系且因工受伤。德和公司诉请中提出与*标兵不存在劳动关系及*标兵受伤与德和公司没有事实和法律上因果关系的主张，该院不予支持。

2、关于《假肢装配鉴定意见书》效力问题。*标兵伤情经宜春市劳动能力鉴定委员会确定为二级伤残后，委托江西中康残疾辅助器具司法鉴定所进行假肢适配及费用评估，该所出具了《假肢装配鉴定意见书》。德和公司在仲裁程序中申请了重新鉴定，但未得到支持。德和公司在本案诉讼中也同样提出了重新鉴定申请，但在本案重审中已撤回申请，该行为表示德和公司放弃了重新鉴定的主张，也放弃了对《假肢装配鉴定意见书》提出异议后的举证责任。经审查，《假肢装配鉴定意见书》是在确定伤残、护理等级后作出的，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质，所依据的鉴定标准符合法律规定，应予采信。

3、关于适用赔偿标准问题。*标兵在诉请中提出适用宜春市的平均工资标准仲裁是错误的，应适用江西省的平均工资标准。对于该主张，该院认为，《工伤保险条例》规定的各项支付费用的标准为工伤保险费统筹地区平均工资，因此，仲裁适用宜春市的社会平均工资标准符合法律规定，依法应予驳回*标兵的该项诉求。本案适用的赔偿标准为：宜春市2011年度社会平均工资2016元／月，宜春市2012年度社会平均工资2317元／月。

4、关于本案赔偿责任主体问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。故该案追加易桂华、刘如根为被告，符合法律规定。劳动和社会保障部（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任“。根据以上文件和法律规定，德和公司将建设工程发包给不具备用工主体资格的第三人***，应由德和公司承担用工主体的赔偿责任。但作为工程承包人***，以及其分包工程的承包人易桂华、刘如根均应承担连带赔偿责任。

5、关于诉讼程序问题。刘如根答辩中提出，既然德和公司诉请中认为仲裁裁决适用法律错误且程序有瑕疵，那么根据《劳动争议调解仲裁法》第49条规定，应当向中级法院申请撤销而不是提起诉讼。该院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第49条规定，用人单位可以向中级法院申请撤销仲裁裁决，是任意性规定，而不是强制性规定。因此该抗辩理由，于法无据，不予支持。

6、关于*标兵支付的医疗费问题。*标兵构成二级伤残，故有权得到相应工伤保险赔偿。*标兵入住宜春市人民医院治疗374天，于2012年6月4日出院，用去医疗费为39928.43元，***支付了17000元，余款22928.43元，*标兵已自行支付。*标兵在江西中医学院附属医院住院康复治疗75天，用去医疗费34508.12元。劳动仲裁对其中5809元作出了仲裁，予以认定。剩余款28699.12元及上述余款合计为51627.55元，亦予以认定。*标兵在宜春新建医院住院13天，要求取内固定，用去住院费5887.46元，新型农村合作医疗补偿了3960元，余款1927.46元，及上述自行支付的费用51627.55元共计币53555.01元，*标兵在重审中提出该费用应由德和公司及本案其他当事人承担，*标兵的该请求，符合法律规定，依法应予审理。对于*标兵的上述费用的金额是否符合法律规定，对方均未提出异议，且取内固定属治疗工伤引发的疾病，应享受工伤医疗待遇，故该院对上述金额共计59364.01元（22928.43元＋34508.12元＋1927.46元）予以确认，依法由德和公司承担。

7、关于其他赔偿项目及标准问题。

*标兵在治疗期间用去交通费488元，客观真实，应予认定。*标兵用去鉴定费1500元，仲裁未作处理不妥，应予审理并认定。

*标兵工伤住院治疗应获得工资福利待遇，故仲裁委员会裁决德和公司支付*标兵停工留薪期间的工资，予以确认。*标兵在宜春新建医院住院71天后出院，同时又入住宜春市人民医院治疗374天，于2011年9月25日评定伤残，其停工留薪期应该从2011年3月17日始计算至2011年9月25日评定伤残止共计193天，因此，*标兵停工留薪期间的工资为18310元（2016元／月÷21.25天×193天）。

仲裁委员会裁决德和公司支付*标兵住院期间的工伤生活护理费2632.3元（2016元／月÷21.25天×71天×40%）同样应该变更为*标兵停工留薪期间的生活护理费为7324元（2016元／月÷21.25天×193天×40%）。

*标兵于2011年9月25日被确定为二级伤残，护理等级为大部分生活护理依赖，故仲裁委员会裁决德和公司支付*标兵从2011年10月起至2011年12月止的生活护理费2419.2元（2016元／月×40%×3个月）；支付*标兵从2012年1月至2012年7月止的生活护理费6487.6元（2317元／月×40%×7个月）合计8906.8元，符合法律规定，予以确认。但裁决德和公司从2012年8月起至*标兵到达法定退休年龄止，按月支付*标兵生活护理费926.8元，该费用依据《工伤保险条例》第四十条的规定，应当随着宜春市社会平均工资的调整给予调整。

仲裁委员会裁决德和公司支付*标兵一次性伤残补助金50400元（2016元／月×25个月）；该裁决符合法律规定，予以确认。但支付*标兵2011年6月至2012年7月的伤残津贴23990.4元（2016元／月×85%×14个月）的裁决，应该从定残之日的下个月即2011年10月开始计算，共计10个月，因跨年度，应该按不同年度的标准计算，故变更为18927元（2016元／月×85%×3个月，2317元／月×85%×7个月。

从2011年8月起至*标兵到达法定退休年龄止，按月支付伤残津贴1713.6元（2016／元×85%）的裁决存在时间计算及适用标准的错误，应更正为德和公司从2012年8月起至*标兵到达法定退休年龄止，按月支付给*标兵伤残津贴1969.5元（2317元／月×85%），并随着宜春市社会平均工资的调整给予调整。

江西省中康残疾辅助器具司法鉴定中心对*标兵需配备的残疾辅助器具型号、次数、价格已出具意见，鉴定机构计算*标兵装配残疾辅助器具总费用为383296.60元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第二十条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、江西德和建筑工程有限责任公司与*标兵保留劳动关系，退出工作岗位，享受工伤保险待遇；

二、江西德和建筑工程有限责任公司从2012年8月起至*标兵到达法定退休年龄止，按月支付*标兵伤残津贴1969.5元、生活护理费926.8元，并随着江西省宜春市社会平均工资的调整给予调整；

三、由江西德和建筑工程有限责任公司支付给*标兵停工留薪期间的工资18310元、生活护理费7324元、一次性伤残补助金50400元、伤残津贴18927元、生活护理费8906.8元、交通费488元、医疗费59364.01元、鉴定费1500元、一次性残疾辅助器具总费用383296.60元，合计548516.41元；扣除江西德和建筑工程有限责任公司已支付的260000元，余款288516.41元于本判决生效之日起十日内付清；

***、易桂华、刘如根对江西德和建筑工程有限责任公司的上述赔偿款项承担连带赔偿责任；

四、驳回江西德和建筑工程有限责任公司的诉讼请求；

五、驳回*标兵的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20元，由江西德和建筑工程有限责任公司和*标兵各承担10元。

上诉人德和公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、重审判决判定上诉人德和公司与被上诉人*标兵之间存在劳动关系与客观事实不符。本案重审时已依法查明，被上诉人*标兵系受雇于被上诉人刘如根、***、易桂华并提供相关劳务，且涉案相关当事人对该事实均予以确认，故上诉人显然与*标兵不存在劳动关系，因此，重审判决以*标兵与上诉人之间存在劳动关系为依据作出的相关判决有违客观事实。2、重审判决上诉人承担直接赔偿责任有违公平。如上所述，上诉人既非*标兵的实际雇主，更非*标兵提供劳务法律关系的相对人，故重审判决判定上诉人对*标兵承担直接赔偿责任有违公平。退一步言，即使上诉人在本案中存在某种管理资质的过失，也应由雇主和承包人承担直接赔偿责任。3、被上诉人*标兵的相关损失未以法定形式一次性处理。如上所述，上诉人客观上与*标兵并不存在劳动关系，故重审判决以所谓存在相关劳动关系为基础，判决*标兵的相关损失以“保留劳动关系”的形式享受工伤保险待遇既有违客观事实，也有悖于实际法律关系，更不利于各方当事人权利义务的处理。并且，*标兵的相关损失一次性处理不仅有益于减少当事人的诉累，亦有利于问题的解决。综上，原审法院重审判决，认定事实和适用法律均存在错误，故请求二审法院依法撤销宜春市袁州区人民法院（2013）袁民重字第8号民事判决，依法改判被上诉人***一次性赔偿*标兵的相关损失，被上诉人易桂华、刘如根和上诉人承担连带赔偿责任。本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人*标兵答辩称：因*标兵系工伤被确定为二级伤残，其不同意与德和公司解除劳动关系，要求享受工伤保险待遇。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回德和公司的上诉，维持原判。

被上诉人刘如根答辩称：1、*标兵与德和公司存在劳动关系是客观事实，并构成了法律事实。*标兵的受伤是在德和公司工地所受的伤，而且与其建立了劳动关系，受伤后经过了宜春市劳动社会保险局认定为工伤，并由该单位进行了仲裁，为此，已构成了法律事实。而本案的审理是基于对宜春市劳动人事争议仲裁委员会《仲裁裁决书》不服而提起的诉讼，而不是不服《工伤认定》而提起的行政诉讼。因此，*标兵与德和公司存在客观事实和法律事实的劳动关系。2、德和公司是承担*标兵赔偿责任的直接责任人。根据《工伤保险条例》的立法本意是保障因工作受到事故伤害职工获得医疗救助和经济补偿，由用人单位缴纳工伤保险费，职工事故后获得补偿而制订的《工伤保险条例》，该条例具有排他性，既不可责任划分，也不可责任分摊，是一种具有强制保护受伤职工的法律举措，为此，本案*标兵受伤的用人单位没有为其缴纳工伤保险费，用人单位就应承担其赔偿责任。3、*标兵的相关损失是否可以一次性处理。根据《工伤保险条例》规定：工伤职工被评定为1-4级伤残的应保留劳动关系，但是如果受伤职工主张权利，要求一次性处理，可以根据相关法律进行处理。工伤职工未提出一次性处理的不在此限，用人单位不能以一次性处理的方法强加给受伤职工。综上，请求二审法院维持原判。

被上诉人***、易桂华在本院二审诉讼中未进行答辩。

本院二审查明的事实：对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审期间各方当事人未举出新的证据。

本院认为：1、关于德和公司与*标兵是否存在劳动关系问题。本案中，*标兵虽然受雇于刘如根、易桂华、***为德和公司承建的宜春迎宾馆工程而受伤，但是，*标兵受伤经过宜春市人力资源和社会保障局认定为工伤，并通过一、二审法院行政诉讼程序，最终维持了认定*标兵为工伤。之后，宜春市劳动能力鉴定委员会出具了《职工因工伤残等级鉴定通知书》，确定*标兵为伤残等级二级，护理等级为大部分生活护理依赖。对此，宜春市劳动人事争议仲裁委员会亦作出了《仲裁裁决书》，裁决*标兵与德和公司保留劳动关系，退出工作岗位，享受工伤保险待遇。根据上述客观事实和法律事实，原审法院重审判决依法认定*标兵与德和公司存在劳动关系并无不当。2、关于德和公司是否应承担直接赔偿责任的问题。我国劳动和社会保障部（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条亦规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”鉴于本案系德和公司和*标兵对宜春市劳动人事争议仲裁委员会作出的《仲裁裁定书》不服而向人民法院提起的劳动争议纠纷，故原审法院根据上述文件和法律规定，在本案重审判决书中认定，德和公司将建设工程发包给不具备用工主体资格的***，对*标兵造成的工伤损害，应由德和公司承担用工主体的赔偿责任，工程承包人***以及分包工程的承包人易桂华、刘如根承担连带赔偿责任并无不当。3、关于*标兵的工伤待遇是否应一次性支付的问题。我国劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳动部发（2004）18号）规定：“......1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。一次性享受工伤保险长期待遇的，需由农民工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系，与统筹地区社会保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系。”由于*标兵在本案工伤事故中被确定为二级伤残，且在本案诉讼中，*标兵本人未向一、二审法院提出与用人单位德和公司解除或终止劳动关系，故原审法院根据《工伤保险条例》的相关规定，在重审判决中判决，德和公司与*标兵保留劳动关系，退出工作岗位，享受相关工伤保险待遇并无不当。综上，德和公司的相关上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院重审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由江西德和建筑工程有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　漆小飞

审　判　员　　李福星

代理审判员　　孙丰堂

二〇一四年八月一日

书　记　员　　邢　康