***、十堰东风天一园林工程有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂03民终2988号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年8月8日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。 委托诉讼代理人：***，十堰市张湾区东风法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。 上诉人（原审被告）：十堰东风天一园林工程有限公司。住所地：湖北省十堰市公园路93号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北博理律师事务所律师。代理权限：一般代理。 被上诉人（原审被告）：湖北合美人力资源有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区人民中路93号***1号楼18楼。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司法务部主任。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解。 被上诉人（原审第三人）：***阁人力资源开发有限公司十堰分公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区51号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解。 原审第三人：东风汽车房地产有限公司。住所地：湖北省十堰市公园路93号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北博理律师事务所律师。代理权限：一般代理。 上诉人***、十堰东风天一园林工程有限公司（以下简称：天一园林公司）与被上诉人湖北合美人力资源有限公司（以下简称：湖北合美公司）、***阁人力资源开发有限公司十堰分公司（以下简称：***阁十堰公司），原审第三人东风汽车房地产有限公司（以下简称：东风房地产公司）因劳动争议一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2019）鄂0303民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成由审判员**担任审判长，审判员**、**参加的合议庭，并于2019年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，天一园林公司的委托诉讼代理人**，被上诉人湖北合美公司的委托诉讼代理人***，***阁十堰公司的委托诉讼代理人***，原审第三人东风房地产公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.判令天一园林公司、湖北合美公司、***阁十堰公司连带支付***解除劳动合同经济补偿金28649元（1848.33元/月×15.5个月，2004年4月至2018年4月），并承担二倍赔偿责任；2.判令天一园林公司、湖北合美公司、***阁十堰公司连带赔偿因未为***缴纳社会保险造成的***不能享受的失业保险金25152元（1310元/月×80%×24个月）、养老保险的赔偿金250600元[1400元/月×15年×14.1年/15年（实际工作时间2009年3月—2018年4月）]；3.判令天一园林公司、湖北合美公司、***阁十堰公司为***做一次离岗前身体健康和职业病健康检查。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。***于2004年4月4日与东风汽车房地产有限公司物业分公司建立劳动关系，2007年2月变更为天一园林公司。东风汽车房地产有限公司物业分公司、天一园林公司为了规避法律责任，故意不给***缴纳社会保险；在***不知情的情况下，将***先后转让给湖北合美公司、***阁十堰公司等劳务派遣公司；但每次都是天一园林公司主管***拿着合同让***签；***自2004年4月4日—2018年4月8日一直被***安排在东风汽车房地产有限公司物业分公司的花果物业处62厂、64厂、48厂、49厂、59厂家属区，从事园林花卉的修剪、维护、移栽、并带往外地做工程等，没有节假日、***，没有加班费，也没有年休假；也没有支付年休假期间的工资，期间***阁十堰公司等劳务派遣公司每个月还扣取***100元的社保费，但没有给办理社保。2018年4月因***要求缴纳社会保险问题，被天一园林公司通知解除劳动合同。因此，天一园林公司应当与湖北合美公司、***阁十堰公司等劳务派遣公司承担连带支付经济补偿金和赔偿金的责任。2.一审判决适用法律错误，没有连续计算***2004年4月至2018年4月在同一个单位、岗位的工作期间，经济补偿金的计算期间错误。天一园林公司故意将非临时性、辅助性、或替代性的长期、主要、专业工作分割成数个短期劳务派遣协议，违反《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条、第六十六条的规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条具体规定了支付年限和计算方法。***自2004年4月4日至2018年4月连续在一个岗位上工作，因为要求办理社保被无故赶回家，就是用工单位的故意行为；故意违反强制性规定，就应当向劳动者支付双倍的经济补偿金。3.天一园林公司、湖北合美公司、***阁十堰公司应当连带赔偿，没有为***办理社保致使***不能享受社保待遇的失业金、***等损失。4.离岗健康检查是用人单位的法定义务。 天一园林公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，且适用法律错误。天一园林公司与***之间建立的是非全日制用工的劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，天一园林公司可随时通知对方终止用工，并不需要向***支付经济补偿。***从事的工作岗位和工作内容不符合国务院规定的职业病的分类和目录种类，天一园林公司不需要为其办理离职前健康体检。一审法院判决天一园林公司支付给***经济赔偿金7393.32元是适用法律错误。***在申请劳动仲裁时其提出的仲裁请求是“裁决天一园林公司等连带支付***解除劳动合同经济补偿金28649.12元”。该请求表明***在申请劳动仲裁时并未要求“支付经济赔偿金”。现***在诉讼中提出“支付经济赔偿金”且一审法院对此作出判决违反了法律规定。根据法律规定，对末提出仲裁的劳动争议请求，不能向法院直接提起诉讼。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定判决支付***经济赔偿金7393.32元是适用法律错误。根据该条的规定，本案中解除劳动合同则不符合支付经济赔偿金的情形。***提交的证据不足以证明其仲裁请求合法，且***已向法院提起了诉讼，该仲裁裁决对天一园林公司并不发生法律效力。 针对***的上诉，天一园林公司辩称：答辩意见同天一园林公司的上诉意见。 针对***的上诉，湖北合美公司辩称：湖北合美公司自始至终与***没有劳动关系。湖北合美公司仅受天一园林公司委托于2016年10月1日给***发放工资，湖北合美公司有与天一园林公司签订委托代发协议。湖北合美公司在本案中不应承担任何责任。 针对***的上诉，***阁十堰公司辩称：***2016年7月主动提出离职并提交离职申请，双方劳务关系解除。此后***与天一园林公司签订劳动合同。***主张权利已过时效。关于社会保险，***申请社会保险以转账形式领取。 针对***的上诉，东风房地产公司述称：东风房地产公司将服务区域内的绿化服务以业务以发包方式发包给天一园林公司，天一园林公司与东风房地产公司之间为平等主体之间的业务承包合同关系。天一园林公司是独立法人单位，对外独立承担民事责任。天一园林公司为履行合同安排***从事绿化工作，***是履行天一公司的职务行为，***个人与东风房地产公司之间没有身份上的隶属关系。所以，东风房地产公司与***之间既不是劳动关系，也不是劳务关系。***要求东风房地产公司承担连带支付经济补偿金、赔偿金及补交社会保险等因劳动关系引起的义务无事实及法律依据。综上，请求二审法院依法驳回***的诉讼请求。 针对天一园林公司的上诉，***辩称：天一园林公司的上诉与客观事实不符。***的工作时间有发工资的记录，还有证人证言证明。既然天一园林公司是用人单位，就应当承担用人单位的义务。而天一园林公司未为***缴纳社会保险，才是引起本案的主因。故，请求二审法院驳回天一园林公司的上诉。 针对天一园林公司的上诉，湖北合美公司述称：湖北合美公司在本案中不应承担任何责任。 针对天一园林公司的上诉，***阁十堰公司述称：认可天一园林公司的上诉意见。 针对天一园林公司的上诉，东风房地产公司述称：认可天一园林公司的上诉意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令天一园林公司、湖北合美公司及第三人东风房地产公司、***阁十堰公司连带支付***解除劳动合同经济补偿金28649.12元（1848.33元/月×15.5个月，2004年4月至2018年4月），并承担二倍赔偿责任；2.判令天一园林公司、湖北合美公司及第三人东风房地产公司、***阁十堰公司为***办理并补缴2004年4月至2018年4月的社会保险费（具体金额依据社保局核定）；3.判令天一园林公司、湖北合美公司为***做一次离岗前身体健康和职业病健康检查。 一审法院认定事实：在2011年1月之前，***就开始在原东风汽车公司有关厂房、家属区从事花木的修剪、维护、移栽工作。从2011年1月1日至2016年7月30日期间，***与第三人***阁十堰公司建立劳动关系，并被第三人***阁十堰公司派遣至天一园林公司，***仍然在以往的工作地点继续从事园***工作。期间***阁十堰公司没有为***办理社会保险，但经***申请，***阁十堰公司将应当由其公司承担的社会保险部分，每年以现金的方式发放给***。2016年7月30日，天一园林公司与***阁十堰公司终止了劳务派遣合作关系，***也于2016年7月30日向***阁十堰公司出具书面申请，内容为“我叫***，现申请与贵公司解除劳动合同关系，特请贵公司将社会保险支付我本人，由我本人到社保部门办理社会保险”，当日，***阁十堰公司向***出具了《解除（终止）劳动合同证明（一）》，终止原因注明为自愿离职。 2017年3月1日开始，天一园林公司每年与***签订一份《劳务合同书》，合同期限为每年的3月至12月，合同到期日为2018年12月30日，***仍然在从事原来的园***工作。期间天一园林公司与湖北合美公司签订了《代发工资协议》，协议约定由天一园林公司委托湖北合美公司向***等人发放工资，***在解除合同前12个月的平均月工资收入为1848.33元。2018年4月，在合同还没有到期时，天一园林公司口头要求***离职，***离职时未办理离职手续，天一园林公司也未支付经济补偿。后***与天一园林公司、湖北合美公司因经济补偿等事宜发生争议。 2018年6月11日，***向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.裁决天一园林公司等连带支付给***解除劳动合同经济补偿金28649.12元；2.裁决天一园林公司等支付加班工资123464元；3.依法裁决天一园林公司、湖北合美公司为***办理并补缴2004年4月至2018年4月的社会保险费（具体金额依据社保局核定）；4.裁定天一园林公司、湖北合美公司为***做一次离岗前身体健康和职业病健康检查。2018年10月18日，该仲裁委分别作出[2018]第163-1号和[2018]163-2号两份《裁决书》，其中[2018]第165-1号《裁决书》的裁决内容为：天一园林公司支付给***解除劳动合同经济补偿金3696.66元（1848.33元/月×2个月）；[2018]第163-2号《裁决书》的裁决内容为：1.天一园林公司组织***进行一次职业健康检查；2.驳回***的其他仲裁请求。***不服上述《裁决书》，遂提起诉讼。 一审法院另查明，第三人东风房地产公司将其管辖范围内的园***物业，以签订承包合同的方式发包给天一园林公司管理经营。 一审法院认为：用人单位与劳动者解除劳动关系时，应当依法支付劳动者经济补偿金；违法解除劳动合同时，应当按经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据本案查明的事实，***与天一园林公司在2016年7月30日以后的用工形式，不具备非全日制用工形式的特征，且天一园林公司对劳动仲裁部门裁决其支付经济补偿金的《裁决书》亦未提起诉讼，故对天一园林公司以非全日制用工形式为由，抗辩不承担支付经济补偿金的意见，不予采信。***与天一园林公司因故产生纠纷后，天一园林公司未让***继续工作，其行为是一种即时解除劳动合同的严厉解雇行为，且既没有合法单方解除劳动合同的实质要件，也没有经过合法的解除程序，法院认为，天一园林公司解除与***劳动关系的行为违法，故对***要求天一园林公司支付赔偿金的请求，予以支持。 ***未提交充分证据证明其在2011年1月之前的用工过程及主体，而随后在2011年1月至2016年7月30日期间，确实与***阁十堰公司建立了劳动关系，但在2016年7月30日解除劳动关系时，是基于***主动提出的离职申请。《中华人民共和国劳动合同法》规定了用人单位应当支付劳动者经济补偿金的各种情形，但由劳动者主动提出离职的情形，不属于支付经济补偿金的范围。综上，***要求***阁十堰公司支付经济补偿金，既于法无据，亦过主张时效；要求天一园林公司支付2016年7月30日之前的经济补偿金，同样没有法律依据和充分的证据，不予支持。 《中华人民共和国职业病防治法》规定，用人单位应当按照相关规定组织劳动者在离岗时进行健康检查，且天一园林公司对劳动仲裁部门裁决其公司为***做离岗健康检查的《裁决书》亦未提起诉讼，法院对***的此项诉求予以支持。湖北合美公司和第三人东风房地产公司与***不存在劳动关系，因此对***基于劳动关系而向两公司主张权利的请求，不予支持。***主张加班费的请求证据不足，亦不予支持；主张补缴社会保险的请求属于行政管理范畴，不属民事案件受案范围，不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第六十八条、第八十七条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、天一园林公司于判决生效后十日内，支付给***经济赔偿金人民币7393.32元（1848.33元/月×2个月×2）；二、天一园林公司于判决生效后二十日内，组织***进行一次职业健康检查；三、驳回***对湖北合美公司、第三人东风房地产公司、第三人***阁十堰公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果天一园林公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半后收取5元，由天一园林公司承担。 二审审理期间，***、天一园林公司、湖北合美公司、***阁十堰公司、东风房地产公司均未向本院新证据。 二审审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 二审另查明：1.天一园林公司成立于2007年2月1日，天一园林公司成立后即承接了东风房地产公司所辖范围的园***业务。***在天一园林公司承接前述业务以前，即在该业务区域内容从事花木的修剪、维护、移栽工作。天一园林公司承接前述业务以后，***依旧从事前述相同的工作。 2.《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行。 本院认为：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”本案中，***在天一园林公司承接的东风房地产公司所辖范围的园***业务区域内从事园***的相关工作。期间，***的工作场所、工作岗位均未发生变动，只是用人单位发生了数次变更，而此用人单位的数次变化均非***本人原因所致，且在数次的用人单位主体变更过程中，变更前的用人单位均未支付***经济补偿金。故，***要求支付经济补偿金的请求应予支持。但支付前述补偿金的年限应自《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起计算，即2008年1月1日起算，***的经济补偿金的计算年限应自2008年1月起算至2018年4月止，计算标准应为1848.33元／月，经济补偿金的数额为19407.47元（10.5个月×1662.29元／月），支付主体应当为***离职前的用人单位即天一园林公司。因***就本案申请仲裁时并未主张经济赔偿金，而申请仲裁时的经济补偿金的数额为28649元，故，本院认定***应得的经济补偿金为19407.47元，对超出部分，本院不予支持。如前所述，因***申请仲裁时并未主张经济赔偿金，故，本院对***上诉主张的要求支付二倍赔偿金的请求不予审理评判。 另，因***在仲裁阶段及一审起诉时并未主**未缴纳社会保险造成的不能享受的失业保险金25152元及赔偿金250600元的请求，故，***二审期间所提的前述上诉请求，本院亦不予审理评判。 关于***上诉要求的作离职前职业健康检查的主张，因天一园林公司在十堰市劳动人事争议仲裁委员会做出[2018]第163-2号裁决，要求天一园林公司组织***进行一次职业健康检查，天一园林公司对此仲裁结果并未提起诉讼，视为该公司认可此裁决结果，故该裁决结果对天一园林公司具有约束力，本院予以确认。 ***另上诉要求的由湖北合美公司及***阁十堰公司对支付经济补偿金承担连带责任的主张无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。因***在仲裁阶段并未将东风房地产公司列为被申请人参与诉讼，其在诉讼阶段将东风房地产公司列为第三人，并要求东风房地产公司承担前述责任的请求亦无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。 天一园林公司在本案中作为***离职前的用人单位，一直承接东风房地产公司所辖范围的园***业务，***一直从事前述业务区域内的相关工作。如前所述，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定，天一园林公司应当承担支付***经济补偿金的责任。关于天一园林公司是否应当承担组织***作离职前职业健康检查的责任，前文已做论述，此处不再赘述。天一园林公司上诉主张的不应支付经济赔偿金的理由于法有据，能够成立。但天一园林公司并不能免除支付***经济补偿金和组织***作离职前职业健康检查的责任。综上，天一园林公司的上诉请求均无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。 因***在仲裁阶段并未提起支付经济赔偿金的主张，其在一审起诉时所提的此项请求，一审法院不应审理评判。一审法院对***主张的经济赔偿金进行审理并做出实体处理的作法显然不当，本院依法予以纠正。一审法院驳回***主张的经济补偿金请求的处理，亦属不当，本院亦依法予以纠正。 综上所述，一审判决的部分事实认定及法律适用均有错误，***的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持；天一园林公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第六十八条、第九十八条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第（二）**规定，判决如下： 一、维持湖北省十堰市张湾区人民法院（2019）鄂0303民初1919号民事判决第二项，即“十堰东风天一园林工程有限公司于判决生效后二十日内组织***进行一次职业健康检查”； 二、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2019）鄂0303民初1919号民事判决第一、三项，即“十堰东风天一园林工程有限公司于判决生效后十日内支付给***经济赔偿金人民币7393.32元（1848.33元/月×2个月×2），驳回***对湖北合美人力资源有限公司、东风汽车房地产有限公司、***阁人力资源开发有限公司十堰分公司的诉讼请求及其他诉讼请求”； 三、十堰东风天一园林工程有限公司于本判决生效后十日内支付给***经济补偿金19407.47元； 四、驳回***对湖北合美人力资源有限公司、东风汽车房地产有限公司、***阁人力资源开发有限公司十堰分公司的诉讼请求； 五、驳回***的其他诉讼请求。 如义务人未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由十堰东风天一园林工程有限公司负担；二审案件受理费20元，由十堰东风天一园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二〇年一月六日 书记员　　**