某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川01民终17110号

上诉人（原审被告）：***，男，1951年10月25日出生，汉族，住四川省双流县。

委托诉讼代理人：陈叶，四川厚重律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：樊益贵，男，1963年3月15日出生，汉族，住四川省资中县。

委托诉讼代理人：唐远雨，四川达和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：帅芸，四川达和律师事务所律师。

原审被告：成都市华兴住宅建筑安装工程公司。住所地：四川省成都市双流区东升街道三强南路二段118号。

法定代表人：赵文清，总经理。

原审被告：薛伟，男，1981年4月2日出生，汉族，住四川省成都市高新区。

原审被告：四川欣驰物流有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区十陵街道来龙村十五组。

法定代表人：刘介明，董事长。

原审第三人：四川省鸿鑫建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市锦江区净居寺路特1号。

法定代表人：唐文俊，经理。

上诉人***因与被上诉人樊益贵、原审被告成都市华兴住宅建筑安装工程公司（以下简称华兴公司）、薛伟、四川欣驰物流有限公司（以下简称欣驰公司）、原审第三人四川省鸿鑫建筑劳务有限公司（以下简称鸿鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2019）川0113民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销成都市青白江区人民法院（2019）川0113民初1498号民事判决；2.依法改判驳回樊益贵的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由樊益贵承担。事实和理由：原审认定事实错误，适用法律不当，程序违法。一、原审认定事实错误。1.原审认定案涉工程已结算与客观事实相悖。原审对本案争议焦点认定有误，本案应首先查明案涉工地是否进行结算，其次才是预估的“工程单据”能否作为本案正式结算依据及对结算金额的认定。***在一审答辩状中明确提出“案涉工程未完工未正式进行结算”并给予充分举证。而原审对此视而不见，未查明案涉工程是否结算。在樊益贵自认并能明确未完工结算的前提下，“工程单据”不论是利于***还是利于樊益贵的字面解释均不能作为本案定案依据。其中具体单位、人员自认情况如下：（1）鸿鑫公司于2017年11月6日向资中县人民法院出具的《情况说明》，明确载明：“该工程至今尚未完工结算”。而此份材料由樊益贵向法庭提交；（2）樊益贵于2017年10-12月期间向资中县人民法院提交的《补充证据》中第一项证明内容中明确载明：“后工程停工，双方未正式结算”；（3）樊益贵提交的杨远飞（其现场负责人工长）与薛伟《电话录音整理》，其中详细载明：杨远飞：我听听老樊（樊益贵）说你们7、8号（系2017年9月7、8号）要进行结算，薛伟：“我说你的结算算出来没有，算出来拿个电子版给我就行了......”，杨远飞：“我给他打个电话，看他怎么说嘛，他说你们7、8号算，那就这样，再见哈薛总”；（4）樊益贵代理律师米因泉在2017年12月5日《资中县人民法院庭审笔录》第1页载明：“双方未最后结算”。综上，樊益贵及其律师米因泉、其工长杨远飞、鸿鑫公司在2017年、2018年期间均多次自认案涉项目未完工结算，而原审对此视而不见。2.原审将2013年春节前为解决农民工工资问题而形成的预估“工程单据”作为双方正式结算依据，并且将短时间估算形成“实际应支付劳务公司工程价款：8213710元*75%+5258885元*60%+249600元*75%=9502813元”曲解为应付工程款13722195元错误。（1）首先，***已举证证明“工程单据”系形成于特殊时间背景下，不能作为定案依据。该份预估单形成于2013年1月16日，当日系包括樊益贵在内的多个班组工人围堵项目，当地政府给予协调处理，应开发商成都北辰市场开发有限公司要求而形成，仅为***、樊益贵对全部工程量的预估，并结合樊益贵的完成度计算的数字：实际应支付劳务公司工程价款9502813元，而非实际完成工程量总计应付款13722195元。当时为了解决工人闹事，最终经协商，由成都北辰市场开发有限公司借支工程款给施工方来解决工人闹事，前提是必须对劳务方目前所完成的实际工程量进行初步预估，并且要求劳务方写出关于支付民工工资的承诺，并要见到支付民工工资的承诺书，才同意施工方支付劳务方人工费。对上述事实，成都北辰市场开发有限公司负责人杨和平出庭予以认可，***还调取了一份2013年1月21日由成都市青白江区弥牟镇人民政府出具的《区商用车生产基地（北辰汽车市场）维稳信息》予以印证，因此原审应在诉讼中对材料形成背景进行审理查明以认定事实，而非忽略。（2）原审以“在工程尚未全部完工的情况下即结算出全部完工后的工程款，有悖事理”为由认定已完成工程价款为13722195元错误。***从多角度解释“工程单据”并提供相关证据充分说明预估的已完工程款为9502813元，原审对此避而不谈。（3）原审错误地将未完工工程按照完工工程结算，将估算出的75%、75%、60%完成度与付款进度75%混为一谈，严重悖离双方付款实际情况与项目实际完成比例情况。从双方均认可的付款进度表以及欣驰公司的付款材料可以看出，***每收到欣驰公司一笔款，就分配给包括樊益贵在内的各个班组，未按照合同约定进度付款，故案涉工程并不存在进度款一说。如果按照合同约定支付进度款，樊益贵工程完成进度亦未达到支付75%以外25%款项要求。综上，即使原审不考虑“工程单据”形成的真实背景，也应当充分考虑“工程单据”逐项与烂尾工程现状所对应的客观事实，烂尾工程除局部装修装饰自救利用外，仍保持烂尾初期情况。就本案而言，最具备说服力的现场呈现可见状态，***列举多张项目照片予以客观说明，原审在出具判决书时均无视客观情况。3.原审不准许***的鉴定申请错误。原审认定：“故双方仅是对13722195元价款包含的工程量产生争议，不影响13722195元属于结算款的认定”系对案涉事实的曲解，双方对已完工工程价款的估算值（即结算款）存在重大分歧，原审认定结算款为13722195元无合理依据。同时其以“案涉工程属于未完工程，至今停工，无法进行整体验收，并且工程停工非樊益贵责任”直接否认鉴定申请的必要性和可能性错误，但并无鉴定机构出具书面材料证实案涉项目无鉴定可能性。当本案诉争双方在案涉工程是否结算及预估的“工程单据”能否作为结算依据存在争议的情况下，鉴定属客观必要。二、原审适用法律不当。案涉《建筑工程劳务分包合同》签订主体为：华兴公司第三分公司与鸿鑫公司。樊益贵无权突破合同相对性直接向***主张建设工程合同权利。即便鸿鑫公司出具《情况说明》载明樊益贵系借用资质签署合同并放弃权利，认定樊益贵为案涉工程劳务实际施工人，而***系华兴第三分公司于该项目的实际施工人，即樊益贵与***均存在挂靠施工情形。但此处涉及两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务应分别处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，且第二十六条第二款虽赋予实际施工人可将发包人列为被告主张权利，但只适用于建设工程非法转包和违反分包的情况，不适用于挂靠情形。原审仅依据未查明真实性的《情况说明》即认定樊益贵主体适格系适用法律不当，应予纠正。三、就程序而言，本案情况复杂，不宜按简易程序审理；且樊益贵就案涉工程针对***等人先后向成都市青白江区人民法院提起两次诉讼，两次诉讼采取的审理程序均不相同。

樊益贵辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，程序正确，请求依法驳回上诉，维持原判。***与樊益贵于2013年1月16日对已完成工程量进行了结算，樊益贵实际完成工程量为13722195元。该结算单上面载明的9502813元系双方协商一致支付的进度款，而并非***所称的已完工工程量，中间存在的差额就是樊益贵起诉的***欠付的工程款3312195元。

薛伟述称，1.薛伟本人并非工程实际承包人，一审法院判决驳回樊益贵对薛伟的诉请，其对此没有意见；2.薛伟对***的上诉意见表示认同，其上诉状所称是事实。

华兴公司提交书面陈述意见称，华兴公司对案涉工程的具体情况并不清楚，***挂靠华兴公司第三分公司对该工程独立享有权利和承担义务，即***系案涉工程实际承包人，华兴公司现明确本案以***上诉状及庭审意见为准，认同***的上诉请求及理由。

欣驰公司、鸿鑫公司未发表陈述意见。

樊益贵向一审法院起诉请求：1.判令华兴公司、***、薛伟共同支付樊益贵工程款3312195元及利息（以3312195元为基数，按银行同期贷款利率，从起诉之日计算至付清全款时止）；2.判令欣驰公司在欠付工程款范围内向樊益贵承担连带清偿责任。

一审查明的事实：欣驰公司在成都北辰市场开发有限公司（以下简称北辰公司）租赁了土地，2011年12月25日，欣驰公司作为发包人，与承包人华兴公司第三分公司签订建设工程施工合同，欣驰公司将其租赁土地内，位于成都市青白江区弥牟镇大件路西侧的“北辰汽车市场（二期）B1号至B5号办公楼”工程发包给华兴公司第三分公司承建，合同工期730日，合同价款暂定85400840元。***作为华兴公司第三分公司的委托代理人在合同上签名。

2012年1月3日，华兴公司第三分公司作为发包人（甲方），与承包人（乙方）鸿鑫公司签订建筑工程劳务分包合同，华兴公司第三分公司将其承包的上述工程中的部分劳务分包给鸿鑫公司，建筑面积暂定52700㎡，工期700日。承包范围:完成施工图的结构和建筑工程，各方的衔接配合工作。承包方式：按建筑面积单价包干，分包单价为363元/㎡，包人工、包机械设备、包周转材料等，合同附有分部分项工程的单价报价。***作为华兴公司第三分公司的委托代理人在合同上签名，樊益贵作为鸿鑫公司的委托代理人在合同上签名。关于付款，合同第四条“工程劳务款（进度款）支付”规定：1、乙方在地下室封顶后七日内，甲方支付已完工程量价款的75%；2、乙方在主体框架部分施工时，每完成主体楼层四层后七日内，甲方支付已完工程量价款的75%；3、乙方在地下室填充墙、主体填充墙分项工程施工时，每完成主体楼层四层填充墙后七日内，甲方支付已完工程量价款的75%；4、进入装饰阶段后，装饰工程进度款分两次付清；5、工程竣工，经业主、监理和甲方验收合格签字后十日内办理结算，甲方支付到工程总价款的97%；6、余下3%作为质量保证金，竣工验收之日起一年后无质量问题一次性付清尾款。

施工过程中，因欣驰公司资金短缺，工程于2012年12月后停工至今。2013年1月16日，***代表华兴公司第三分公司，樊益贵代表鸿鑫公司，在记录有下列内容的书面材料（该书面材料以下简称为“工程单据”）上签名：一、已完工程量部分：8213710元；二、其它费用部分：5258885元；三、钢构部分：249600元；实际应支付劳务公司工程价款：8213710元×75%＋5258885元×60%＋249600元××75%=9502813元。

就上述工程，***、薛伟（***之子）合计向樊益贵付款10410000元。

2014年1月16日，欣驰公司与华兴公司第三分公司签订协议书，***作为华兴公司第三分公司的代理人在该协议书上签名。协议约定，欣驰公司于2014年1月25日前支付华兴公司第三分公司工程欠款300万元至500万元，如未按期支付，由华兴公司第三分公司一次性补偿欣驰公司1500万元，欣驰公司退出项目，由华兴公司第三分公司履行欣驰公司与北辰公司签订的土地租赁协议。

一审另查明，华兴公司第三分公司系华兴公司设立的分公司，在本案诉讼前已注销。

一审庭审中，***陈述其挂靠华兴公司第三分公司施工，樊益贵陈述其挂靠鸿鑫公司施工。鸿鑫公司提交的情况说明载明樊益贵是挂靠其施工，权利由樊益贵享有。四川省资中县人民法院（2017）川1025民初2943号民事判决书和四川省内江市中级人民法院（2018）川10民终431号民事判决书中法院查明事实部分，对上述挂靠事实予以了确认。就挂靠施工，一审法庭当庭释明，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，挂靠的本质属借用企业资质，故***、樊益贵以其挂靠公司的名义签订的合同无效。樊益贵对合同无效无异议，当庭表示不变更诉讼请求。

一审诉讼过程中，***认为其与樊益贵未结算，申请对樊益贵已完工程量及工程质量进行鉴定。

一审法院认为，樊益贵、***各自挂靠建筑施工企业后以企业名义签订的建筑工程劳务分包合同，违反法律禁止性规定，合同无效。本案主要争议为樊益贵、***签名的工程单据能否作为结算依据以及对结算金额的认定。一审法院认为，从工程单据记载的内容看，工程款记载在已完工程名下，三项合计金额13722195元，故13722195元应认定为已完工程的价款。该工程单据中约定的实际付款额9502813元，樊益贵解释为因工程中途停工，其尚有部分工程未做，故参照合同约定的75%的比例付款，一审法院予以认可。***将工程单据中三项合计金额13722195元解释为樊益贵在工程全部完工后的应得价款，9502813元是根据樊益贵已完工程占其全部应完工程的比例得出，9502813元是进度付款，一审法院认为，在工程尚未全部完工的情形下即结算出全部完工后的工程款，有悖事理，一审法院不予采信。

关于其他争议:

一、樊益贵的诉讼主体资格问题。因樊益贵挂靠的鸿鑫公司已明确表示合同权利由樊益贵享有，鸿鑫公司已自愿放弃合同权利，樊益贵系实际施工人，系本案适格原告。

二、华兴公司是否承担责任问题。华兴公司是***挂靠的公司，***以其名义签订合同，华兴公司与***是共同诉讼人。但就本案合同的履行而言，樊益贵是与***直接接洽且从***处获取工程款，华兴公司未参与施工管理，樊益贵对***在案涉工程中挂靠华兴公司施工应属明知，故华兴公司并非合同的实际履行人，在本案中不承担对***工程欠款的付款责任。

三、薛伟是否承担责任问题。证据显示，***代理华兴公司第三分公司签订合同，***是工程的实际施工人，薛伟基于其与***的父子关系向樊益贵付款，不能据此推定薛伟就是合同相对人应当承担合同责任，故樊益贵要求薛伟承担共同付款责任，一审法院不予支持。

四、欣驰公司是否在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。从欣驰公司在一审庭审中自行陈述的事实看，欣驰公司与华兴公司虽未结算，但结合合同总价、已完工比例、已付款金额综合分析，欣驰公司尚欠工程款金额远大于樊益贵的诉请金额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任”的规定，欣驰公司应对樊益贵的诉请金额承担连带清偿责任。

五、关于***对已完工程价款和工程质量的鉴定申请是否准许问题。一审法院认为，***与樊益贵签名的工程单据中，***认为13722195元是工程全部完工后的价款，9502813元是已完工价款；樊益贵认为13722195元是已完工价款，9502813元是比例付款。故双方仅是对13722195元价款包含的工程量产生争议，不影响13722195元属于结算款的认定，故对工程价款的鉴定申请，一审法院不予准许。案涉工程属于未完工程，至今停工，无法进行整体验收，因工程停工非樊益贵责任，***亦未提交已施工部分的质量有明显不合格的线索，故对***的质量鉴定申请，一审法院不予准许。

综上所述，***应支付樊益贵工程欠款3312195元（13722195元－10410000元）及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，利息可按照樊益贵的主张，自起诉之日起按银行同期贷款利率计算。欣驰公司对上述付款承担连带清偿责任。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第五十六条第二款的规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付樊益贵工程欠款3312195元及利息（利息以3312195元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2019年4月22日起计算至付清全款之日止）；二、欣驰公司对上述付款承担连带清偿责任；三、驳回樊益贵其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16649元，由***负担。

二审中，樊益贵、华兴公司、薛伟、欣驰公司、鸿鑫公司未举示新证据，***举示***的《借记卡账户历史明细清单》、个人业务凭证以及收条，拟证明***在2013年1月16日至2月6日期间收到北辰公司支付的518.4万余元，***于2013年1月18日向樊益贵转账130万元，其余的资金陆续取现或转账支付给包括消防、水电、保温、防水、暖通、机械等多家劳务公司处，政府维稳信息报告中的500余万元并非仅指樊益贵挂靠的鸿鑫公司，而是包括多家劳务公司。薛伟对上述证据的真实性和证明目的均无异议。樊益贵对《借记卡账户历史明细清单》、个人业务凭证的真实性无异议，对收条的真实性不能确认，同时认为***的举证目的与本案争议没有关联性。华兴公司、欣驰公司、鸿鑫公司未发表质证意见。

本院审理查明的事实与一审一致。

本院认为，本案的主要争议焦点在于：一、樊益贵是否可以直接向***主张工程款；二、***与樊益贵于2013年1月16日签字确认的工程单据是否可以视为双方的结算；三、一审程序是否恰当。本院分别认定如下：

一、关于樊益贵是否可以直接向***主张工程款的问题，虽然劳务分包合同名义上系华兴公司第三分公司与鸿鑫公司签订，但鸿鑫公司和华兴公司公司均分别被樊益贵和***挂靠，从鸿鑫公司和华兴公司的意思表示来看，鸿鑫公司在本案中书面同意由樊益贵主张合同权利，而华兴公司亦主张案涉工程由***实际施工，从合同的实际履行来看，鸿鑫公司和华兴公司均未实际参与合同履行，劳务分包合同项下的工程款系由***直接支付给樊益贵，停工后的工程单据亦由***和樊益贵直接签字确认，二人对对方挂靠施工的事实应为相互明知，樊益贵有权直接向***主张工程款。

二、关于2013年1月16日的工程单据是否可以视为结算的问题，本院认为，（一）虽然***主张工程单据上的“已完工程量部分”、“其它费用部分”和“钢结构部分“是双方的暂估价格而非结算价格，但从工程单据的内容来看，该单据对已完工程项目、量、价分别作出具体明确的记录，并未注明上述三部分是暂估价格；（二）从***举示的樊益贵在（2017）川1025民初2943号案件、（2018）川10民终431号案件（以下分别简称为2943号案和431号案）的庭审陈述和答辩词来看，樊益贵确实曾经陈述双方并未最后结算，樊益贵在本案中解释其作出该陈述是因为：1.案涉工程没有完工，所以没有完成竣工的最后结算；2.已完工程量已经进行结算，但对于已付款双方存在争议，未完成财务结算。本院认为，作为证据的一种形式，当事人的陈述是为了对案件争议事实进行证明，故对樊益贵在2943号案和431号案关于双方未进行最后结算的陈述，应结合上述两案的诉讼争点和樊益贵的证明目的来理解。从查明的事实来看，2943号案和431号案系樊益贵诉薛伟（***之子）民间借贷纠纷的一、二审案件，薛伟在两案中辩称其已将借款归还给樊益贵，而樊益贵认为薛伟所付款项实为支付本案所涉的工程款，并非归还借款，因此2943号案和431号案的争议之一是薛伟的付款是否属于本案的工程款，即对已付款项的金额、性质存在争议，而案涉工程的已完工程量是多少以及是否完成结算，与2943号案和431号案件争议的付款性质之间并不具有证明力上的因果关系，故樊益贵在该案中陈述的双方未作最后结算，应当是强调双方对案涉工程的已付工程款金额未达成一致，即未完成财务结算，而非指未对已完工程量作出结算，综上，本院认为，虽然樊益贵在2943号案和431号案作出了未作最后结算的陈述，但现有证据能合理解释该陈述并非指双方未就已完工程价格完成结算，一审以工程单据作为樊益贵与***之间的结算依据具有事实依据，并无不当。因双方已就已完工程价格形成结算，对此已无鉴定的必要，本院对***在二审中提出的鉴定申请不予准许。关于2013年1月16日工程单据上有关数据应如何理解的问题，工程单据三项总金额为13722195元，另载明“实际应支付劳务公司工程价款：8213710元×75%＋5258885元×60%＋249600元×75%=9502813元”，对此，樊益贵主张总金额13722195元是已完工程量价，因尚有部分工程未做，故双方对已完工程量价参照合同约定的75%比例确定了进度款，即实际应付款是双方约定按一定比例支付的进度款，***主张总金额13722195元是预估樊益贵在全部工程完工后的应得价款，9502813元是根据樊益贵已完工程占其全部应完工程的比例得出。本院认为，双方均认可在2013年1月16日工程单据签订时工程尚未全部做完，在工程尚未全部做完的情形下，发包方与施工方一般是对已完工程量进行审核结算，再在此基础上根据一定比例确定进度款，故樊益贵的主张更加符合一般的工程操作习惯，同时亦与工程单据中的部分表述（如在确定总价时使用的是“已完工程量”而非预估全部工程量）相一致，而***的主张与工程惯例不符，且其关于13722195元是预估樊益贵在全部工程完工后的应得价款的主张，明显与工程单据上的“已完工程量”的表述不符，故一审采信樊益贵的解释具有合理性，本院予以维持，以13722195元作为樊益贵已完工程造价。案涉工程自2012年因资金问题停工以后，至今未能复工，作为施工人的樊益贵亦表示不愿再继续施工，故虽然本案的诉请不包括合同解除，但为减少当事人讼累，仍可判决***将全部已完工程款支付给樊益贵。双方若有合同项下其余未决事项或双方在本案之后均愿意继续履行合同，可另行解决或履行。

三、关于一审程序是否恰当的问题，***上诉认为一审不宜适用简易程序审理本案，本院认为一审适用简易程序审理本案，并未违反《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，也不存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条所规定的足以导致发回重审的违反程序之情形，故对***关于一审程序违法的上诉理由，本院不予支持。

综上，***的上诉理由均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33298元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田笛

审判员　　王果

审判员　　李玲

二〇二〇年三月十三日

书记员　　罗菲