浙江荣佳建筑工程有限公司与**、杭州锦宙建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

杭州市下城区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0103民初4365号

原告：浙江荣佳建筑工程有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区金月巷99号。

法定代表人：李荣亭，董事长。

委托诉讼代理人：滕盛琼，该公司员工。

委托诉讼代理人：吴迪，浙江星韬律师事务所律师。

被告：**，男，1970年1月8日出生，汉族，住浙江省浦江县。

被告：杭州锦宙建设有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区双浦镇龙池村52号-2。

法定代表人：葛松，执行董事长。

委托诉讼代理人：姚志伟，浙江京衡律师事务所律师。

原告浙江荣佳建筑工程有限公司（以下简称荣佳公司）与被告**、杭州锦宙建设有限公司（以下简称锦宙公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告荣佳公司的委托诉讼代理人滕盛琼、吴迪及被告锦宙公司的委托诉讼代理人姚志伟到庭参加诉讼，被告**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告荣佳公司向本院提起诉讼：1.判令被告**立即向原告支付原告为其垫付的工程款2354429.75元；2.判令原告荣佳公司就被告**本案中所需承担的全部债务承担连带保证责任；3.判令两被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2012年2月21日，原告与公司员工被告**、案外人葛松签订《项目内部承包协议》，该协议内明确约定“由乙方（即被告一**）实行内部全额承包管理……独立核算自负盈亏；乙方在本项目实施过程中与任何第三方发生纠纷……因此而产生的相关费用由乙方据实承担；在业主工程款不到位需垫资时，由项目部自行解决所需款项；乙方在资金上与其他方发生纠纷需承担法律责任时，所有责任由项目签约人自行承担，直至追究签约人个人财产”。另，该协议第六条也约定“第三方（葛松）承诺自愿为乙方全面履行本合同提供履约担保，对乙方的合同义务承担连带责任保证”。后于2012年3月16日，原、被告三方签署了《关于艮山门公交首末站工程内部承包协议（补充）》，明确案涉合同**的合同义务担保方变更为杭州锦宙建设有限公司。在项目履行过程中，因**拖欠其他方工程款，原告为保证工程顺利进行，代为垫付了相应工程款2354429.75元。后经原告多次催讨，**均拒不支付前述费用。原告认为，被告**应当依据案涉协议约定承担合同义务，被告荣佳公司应当就被告**本案中所需承担的全部债务承担连带保证责任

被告**未作答辩，亦未向本院举证。

被告锦宙公司辩称，第一、原告与**之间的承包协议已经于2015年6月已经解除。**被辞退后，工程的后续结算及支付由原告直接履行。因此，主合同已经被解除，担保人不承担担保责任。第二，退一步讲，原告与**内包合同也是无效的。主体上，**并非是原告的员工，而且在同一时间**还承包其他的工程。虽然**缴纳了社保，但是原告并未提交向**发放工资、劳动合同等证明。从对承包项目的管理上来讲，原告对工程的质量、工期的管理等各方面都没有进行管理，尤其是应该由原告委派的主要管理人员都不是原告公司员工，此本案的原告并没有按照内部协议的要求进行管理。因此无论承包人的主体资格，还是具体的管理要素都没有符合内部承包有效的规定，因此原告与被告**之间的项目内部承包协议是无效的。主合同无效担保合同自然无效。而且本案的担保权人即主合同的发包人有过错，因此担保人不承担担保责任。第三，原告提供的证据表明本案被告**在承包案涉项目的同时也在承包省粮食仓库的项目，并且在资金支付上发生了混同。相同的供应商跟班组同时向两个项目提供劳务或者材料，对此本案原告是明知的。因此对原告提供的相关支付证据，无法区别开两个项目。尤其是本案的原告大量的支付并没有按照建设工程相关法规或者是行业的交易习惯，直接支付给供应商或者是劳务公司。因此我们认为，原告的支付凭证即使有**签字，也不排除就一定用于案涉公交公司项目，被告荣佳公司也不能承担担保责任。第四，涉案工程根据内部承包合同，原告将整个工程承包给**，但是原告提供的证据已经证明部分的专项工程是由原告拿回去自己再发包。那么，由于工程的收支跟最终的结算与每项工程关系密切相关，这样一种对原承包合同约定的破坏，我们认为原承包合同因为原告没有按照约定的履行，原告就目前整个工程的结算已支出款项作为全部债务要求荣佳公司来承担担保责任，既与法律不符也很不公平。第五，正如刚才原告所说的，对于陈国启不能仅凭缴纳社保就判断他是公司员工，同理，对于**仅仅给他交的社保而没有提供其他能证明员工身份的证据，因此**仅仅是为此项目而临时挂靠在原告名下的项目转包人。这是**真正的身份，实际也如此。

本院经审理认定事实如下：

2012年，原告荣佳公司（承包人）与案外人杭州市公共交通集团有限公司（发包人）签订《协议书》一份，约定，由荣佳公司承包艮山门公交首末站工程，工程地点潮鸣-艮山单元环城北路-环城东路西南侧，合同工期425日历天，合同价款14860559元。

2012年2月21日，荣佳公司（甲方）与**（乙方、项目承包人）、葛松（丙方、保证方）签订《项目内部承包协议》一份，约定：艮山门公交首末站工程（建设单位杭州市公共交通集团有限公司、合同造价14860559元），由乙方实行内部全额承包、管理，乙方在承包、管理范围内，实行项目部内部独立核算、自负盈亏；乙方应按最终总结算价的9.4%向公司上交管理费（含税），保险、社保基金、所得税等由甲方按规定代扣代交（按实结算）。若项目部发生亏损，由乙方自行承担，并仍应全额向公司上交约定的管理费各类代扣代交规费（或费用）、罚款；如项目部发生亏损，则由签约人全部弥补亏损；乙方在资金等事项上与其他方发生纠纷需承担法律责任时，所有责任由项目签约人自行承担，直至追究签约个人财产；为保证本合同的顺利执行，由第三方葛松作为乙方的保证人，第三人承诺自愿为乙方全面履行本合同提供履约担保，对乙方的合同义务承担连带责任保证；等。2012年3月16日，荣佳公司（甲方）与**（乙方）、葛松、锦宙公司（均为丙方）签订《关于艮山门公交首末站工程内部承包协议（补充）》一份，约定：艮山门公交首末站工程内部承包协议保证方丙方由葛松变更为锦宙公司，原保证方葛松的一切权利和义务均由现保证方锦宙公司承担，本协议作为艮山门公交首末站工程内部承包协议附件。

案涉工程于2014年5月20日竣工，经浙江科佳工程咨询有限公司进行工程造价审核，最终工程结算价为15737693元。工程施工过程中，原告荣佳公司为**垫付了部分费用和支出。2019年10月9日，被告**出具《艮山门公交首末站工程结算书》一份，内容为：对于本人**向荣佳公司承包的公交首末站工程，经本人与荣佳公司结算后确认如下：截止2019年9月30日，荣佳公司为本人在艮山门公交首末站工程中垫付金额合计2354429.75元，本人认可项目收入、其他收入及工程支出1、工程支出2结算表的明细内容，对于荣佳公司为本人承包的艮山门公交首末站工程的垫付金额2354429.75元予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是，原告荣佳公司与被告**之间签订的《项目内部承包协议》是否系实质上的“内部承包合同”，其转包行为是否有效。建筑行业的内部承包作为经营性企业的一种内部管理激励手段和经营考核机制，在不同的企业内部机构和人员之间划分利润，容易调动内部机构和人员的积极性，有利于调动项目管理者的积极性，确保项目如期、保质完成。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条规定，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，可认定为企业内部承包合同。因此，是否构成内部承包，承包人首先应当具备一定的主体资格条件，即承包人与施工单位之间是否存在劳动关系，或虽不存在实质的劳动关系，承包人与施工单位之间是否存在长期的、经常地、规律性的关系。具体而言，该人员如果长期在该公司承包工程，施工单位平时对该人员具有管理的行为，也可以认定为内部承包。在本案庭审中，原告荣佳公司自述，“其与被告**之间没有签订劳动合同”、“就案涉工程原告本来跟锦宙公司合作，后由锦宙公司向原告推荐**，故以**加入原告公司作为员工这种形式来进行合作”、“除案涉工程之外，双方不存在其他工程上的合作”，可以分析出，本案原告与被告被告**之间的隶属关系与工程的施工时间基本重合，在工程结束时就解除了隶属关系。因此，原、被告之间签订的《项目内部承包协议》显然不属于“内部承包合同”，实质上属于转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。虽《项目内部承包协议》无效，但被告**自愿向原告荣佳公司出具《艮山门公交首末站工程结算书》，认可荣佳公司为其垫付2354429.75元，故原告主张被告**向其支付垫付款的诉讼请求，本院予以支持。

关于被告锦宙公司的担保责任。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。被告锦宙公司对于**并非原告荣佳公司的员工、原告与**之间不属于内部承包的事实是明知的，仍自愿为原告与**之间的债权债务提供担保，亦存在过错。结合本案的实际情况及原、被告的过错程度，本院酌定被告锦宙公司对被告**不能清偿的债务部分承担三分之一的连带保证责任，超出部分，本院不予支持。被告**经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效后十日内支付原告浙江荣佳建筑工程有限公司代垫工程款2354429.75元；

二、被告杭州锦宙建设有限公司对上述第一项判决在被告**不能清偿债务部分的三分之一范围内承担连带保证责任；

三、驳回原告浙江荣佳建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25635元，由被告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。

审 判 员　　陈　丹

二〇一九年十一月七日

代书记员　　黄河君