河南圣锦建设工程有限公司、菏泽市**花木种植专业合作社建设工程合同纠纷二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）津03民终3747号

上诉人（原审被告）：河南圣锦建设工程有限公司，住所地河南省郑州市中原区煤仓北路**院**楼****。

法定代表人：李忠鹏，董事长。

委托诉讼代理人：张银龙，男。

委托诉讼代理人：王鑫赞，天津德水律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：菏泽市**花木种植专业合作社，住所，住所地山东省菏泽市牡丹区牡丹办事处杨庄村西div>

法定代表人：付全景，总经理。

委托诉讼代理人：王瑞卿，天津蓝天律师事务所律师。

上诉人河南圣锦建设工程有限公司（以下简称河南圣锦公司）因与被上诉人菏泽市**花木种植专业合作社（以下简称**合作社）建设工程合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

河南圣锦公司上诉请求：1、撤销一审判决或发回重审；2、本案一二审诉讼费用全部由**合作社承担。

事实与理由：一、一审法院对**合作社提供的本案关键证据《园林绿化协议书》认定合法有效既违反了我国合同法之规定，也不符合法定的形式要件，不能作为支持**合作社诉求的有效证据，不能推定为对河南圣锦公司具有法律约束力。1、**合作社提供的该《园林绿化协议书》甲方位置加盖“河南圣锦园林工程有限公司金钟街示范镇中心公建广场铺装工程项目部”印章，既没有河南圣锦公司授权，也没有河南圣锦公司追认，**合作社不具有施工资质，作为合同签订双方主体均不适格，违反我国合同法规定。2、本案是建设工程施工合同纠纷，**合作社在结算时并未能提供工程量清单，只提供了草木的数量与单价，且与所签订的《园林绿化协议书》约定价款一样，经与结算审计出具的审计报告核查，该《结算清单》中的草木名称有的已被减掉，显然结算清单不具有真实性。3、一审法院认定**合作社提供的《园林绿化协议书》合法有效明显违反了法定的形式要件规定。

二、一审法院以**合作社提供的《景观绿化结算清单》即认定**合作社履行了合同约定的义务，河南圣锦公司已支付了结算清单上的745000元工程款，判决要求河南圣锦公司继续承担支付615000元款项，缺乏有效的证据支持。1、审计报告已经证实施工中已经存在减项，结算清单上的花木数量价格不应当与《园林绿化协议书》价款数量一样；且**合作社在一审中也没有提供与该结算清单认定货款数额一致的工程量清单；不据实结算，不符合行业惯例；且结算单上的结算价格与《园林绿化协议书》上注明的价格完全一样，显然该结算清单不具有真实性。2、该《结算清单》中注明收到河南圣锦公司交货款745000元。但**合作社并没有提交有效的证据能够证明其主张的成立。3、同样，该《结算清单》的形式要件也不符合法定要求。

三、一审判决要求河南圣锦公司承担违约责任不能成立。1、河南圣锦公司认为该《园林绿化协议书》并非河南圣锦公司或委托项目部与**合作社签订，根本谈不上合同内容是河南圣锦公司真实意思表示，是一审法院推定强加于河南圣锦公司的。2、由于**合作社没有提交有效的证据可以证明几年以来向河南圣锦公司索要过该款，河南圣锦公司也未参与合同的签订，也没有委托程维晨签订合同，当然河南圣锦公司不存在违约，不应当承担违约责任。3、对于本案中**合作社提到是程维晨盖的项目部章并签字，与其签的合同，又现金支付货款，但却提供不出履行供货合同的小票证据，也没有提供程维晨是如何从河南圣锦公司取得该货款。

四、一审法院对本案第三人应当追加而未追加，致案件中主要事实不清，程序违法。河南圣锦公司在一审中提交的《银行流水转账凭证》及河南圣锦公司工作人员张银龙与闫少青通话录音及文字材料、闫少青的承诺书，均可以认定河南圣锦公司与闫少青之间是借照经营，并非转包关系。事实上，河南圣锦公司只留取该项目的管理费及维修尾款，至于工程的结算等均是由闫少青来进行操作。闫少青在本案中是至关重要的具有独立请求权的第三人，闫少青不到庭，是无法审核清楚程维晨在施工现场是何身份，现金支付的款项是如何从河南圣锦公司领取的，是谁让其向**合作社支付的等等事实。

**合作社二审辩称，不同意河南圣锦公司的全部上诉请求，认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

**合作社向一审法院起诉请求：1．判令河南圣锦公司立即支付**合作社工程款615000元；2．判令河南圣锦公司立即支付**合作社自2019年1月1日至2019年12月1日的逾期付款利息37230元并支付2019年12月2日至款项实际付清之日止的逾期付款利息（以615000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算）；3．诉讼费用由河南圣锦公司承担。

一审法院认定事实：2015年9月30日，发包人：案外人天津市东丽城市基础设施投资集团有限公司与承包人：河南圣锦园林工程有限公司（以下简称圣锦园林公司）签订《协议书》，约定：由圣锦园林公司承包天津市东丽区金钟街示范小城镇农民还迁住宅建设项目景观绿化工程第十六标段-中心广场景观铺装工程。2016年8月28日，发包方：圣锦园林公司与承包方：**合作社签订《园林绿化协议书》，约定由**合作社承包东丽区金钟街示范镇中心公建广场的土方、苗木种植及绿地养护，开工日期2016年9月1日，竣工日期2018年12月31日，承包价格1360000元。协议签订地为东丽区金钟街示范镇中心公建广场，发包方落款处加盖“河南圣锦园林工程有限公司金钟街示范镇中心公建广场铺装工程项目部”公章，签约代表由程维晨签字并捺印。承包方落款处加盖“菏泽市**花木种植专业合作社合同专用章”，签约代表由韩永强签字并捺印。2018年12月28日，圣锦园林公司与**合作社签订《景观绿化结算清单》，约定自2016年9月1日至2018年12月28日，**合作社向圣锦园林公司金钟街示范镇中心公建广场铺装工程项目部提供景观绿化合计工程款货款1360000元，自2016年9月1日至2018年12月28日止收到圣锦园林公司交来景观绿化工程款合计745000元，剩余未结货款615000元。送货方处加盖“菏泽市**花木种植专业合作社合同专用章”，收货方处加盖“河南圣锦园林工程有限公司金钟街示范镇中心公建广场铺装工程项目部”公章并由程维晨签字。

一审法院另查，2017年7月21日，河南圣锦园林工程有限公司名称变更为河南圣锦建设工程有限公司。

一审法院再查，**合作社明确本案中不向天津市东丽城市基础设施投资集团有限公司及其他相关主体主张权利。

一审法院认为，关于争议焦点一，**合作社与河南圣锦公司是否存在建设工程施工合同法律关系。河南圣锦公司抗辩《园林绿化协议书》、《景观绿化结算清单》虽加盖其公司项目章，但签字人无授权，且相关工程款已给付案外人闫少青。一审法院认为河南圣锦公司认可公章的真实性并认可加盖公章时公章处于其授权的保管人的保管期间，且涉诉项目系河南圣锦公司承包，合同亦签订于该项目处，故河南圣锦公司抗辩不成立，一审法院确认**合作社与河南圣锦公司签订的《园林绿化协议书》系双方真实意思表示，双方均应按约定全面履行义务。

关于争议焦点二，**合作社各项主张是否成立。**合作社与河南圣锦公司均确认涉诉工程已竣工验收，**合作社可以请求支付工程价款。《景观绿化结算清单》签订于2018年12月28日并确定剩余未结货款615000元，**合作社要求河南圣锦公司给付工程款615000元并支付2019年1月1日至款项实际付清之日止的逾期付款利息的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。对于利息标准，**合作社主张过高，一审法院予以调整。故对**合作社的诉讼请求，一审法院予以部分支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、河南圣锦建设工程有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付菏泽市**花木种植专业合作社工程款615000元及利息（以615000元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回菏泽市**花木种植专业合作社其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5161元，由河南圣锦建设工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。河南圣锦公司提供证据：《天津市东丽区金钟街示范小城镇农民还迁住宅建设项目景观绿化工程第十六标段-中心广场景观铺装工程结算审核报告》复印件，证明**合作社在一审期间向法院提交的结算清单价格与结算报告严重不符。**合作社对上述证据的质证意见为：1、该证据不属于二审庭审的新证据。该证据在一审时已经客观存在，河南圣锦公司未提交，应承担举证不能的后果。2、该结算报告系复印件，对其真实性不予认可。即使河南圣锦公司提供证据原件，该证据与**合作社没有关联性。**合作社主张的结算价款以**合作社与河南圣锦公司最终确定的结算价款为准。建设工程的结算，最终承包方注重结算结果，在结算过程中可以对项目进行调整，**合作社不排除河南圣锦公司与甲方在进行结算的过程中，对细节进行了调整，数额其认可，其结算的过程对**合作社没有约束力。**合作社未提供证据。

本院对河南圣锦公司提供证据的认证意见如下：该《结算审核报告》系施工单位河南圣锦公司与建设单位天津市东丽城市基础设施投资集团有限公司结算工程款的依据，该《结算审核报告》中的结算价款不能约束本案双方争议的工程款，本院对该证据不予确认。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

二审庭审中，河南圣锦公司向本院提交《申请书》，申请本院向天津市东丽城市基础设施投资集团有限公司调取上述《结算审核报告》原件。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案双方当事人的争议焦点为河南圣锦公司是否应当给付**合作社本案讼争工程款以及尚欠工程款的数额。

河南圣锦公司对双方签订的《园林绿化协议书》及《景观绿化结算清单》上“河南圣锦园林工程有限公司金钟街示范镇中心公建广场铺装工程项目部”印章的真实性认可，仅抗辩签约代表程维晨非其授权，并要求发回重审，追加闫少青参加诉讼以便查清本案事实。对此，本院认为，河南圣锦公司未向本院提交证据证明闫少青与本案讼争工程有合同关系或其他利害关系，对其要求发回重审，追加闫少青参加诉讼的主张，本院不予支持。一审法院根据双方签订的《园林绿化协议书》及《景观绿化结算清单》，并根据《金钟街示范镇中心公建广场景观绿化工程结算清单》中的单价与数量，判决河南圣锦公司给付**合作社工程款615000元及相应利息，符合双方合同约定及法律规定，并无不当。河南圣锦公司上诉主张与天津市东丽城市基础设施投资集团有限公司的结算价款与本案双方讼争的工程款严重不符，以证明本案双方讼争工程结算价款不真实，对此，本院认为，河南圣锦公司与**合作社签订了《园林绿化协议书》及《景观绿化结算清单》，河南圣锦公司与天津市东丽城市基础设施投资集团有限公司之间的结算价款不能约束其与**合作社之间的结算价款，对河南圣锦公司的该项上诉主张，本院不予支持。二审期间，河南圣锦公司提供的证据不能证明其上诉主张，对其上诉请求，本院不予支持。

对河南圣锦公司提出的调取《结算审核报告》原件的问题，本院认为，河南圣锦公司系本工程的施工单位，应该取得该证据原件，且该《结算审核报告》中的结算价款不能约束本案双方争议的工程款，本院对河南圣锦公司的该调取申请不予支持。

综上所述，河南圣锦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9950元，由上诉人河南圣锦建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　权

审判员　张春耀

审判员　李兴明

二〇二〇年十一月九日

法官助理周昊

书记员梁略

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……