北京京铁金龙铁路消防工程有限公司新疆分公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新23民终1118号

上诉人（原审被告）：北京京铁金龙铁路消防工程有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区西北路611号华隆大厦八层。

负责人：马长征，该公司经理。

委托诉讼代理人：钱月影，新疆赛天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1988年6月2日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。

委托诉讼代理人：李泽，新疆新蓝天（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆新能房地产开发有限责任公司昌吉市分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市塔城西路100号。

法定代表人：由大力，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：新疆新能房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）恒大街283号12层1213号。

法定代表人：葛新民，该公司董事长。

原审被告：北京京铁金龙铁路消防工程有限公司，住所地北京市大兴区宏业路9号院8号楼14层1406室。

法定代表人：黄如富，该公司总经理。

上诉人北京京铁金龙铁路消防工程有限公司新疆分公司（以下简称京铁消防分公司）因与被上诉人***、新疆新能房地产开发有限责任公司（以下简称新能房产公司）、新疆新能房地产开发有限责任公司昌吉市分公司（以下简称新能房产分公司）、原审被告北京京铁金龙铁路消防工程有限公司（以下简称京铁消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初4005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人京铁消防分公司的委托诉讼代理人钱月影、被上诉人***的委托诉讼代理人李泽到庭参加诉讼，被上诉人新能房产公司、新能房产分公司及原审被告京铁消防公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

京铁消防分公司上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初4005号民事判决书，依法改判支持上诉人的上诉请求。事实和理由：1．关于工程款的支付主体应当是业主新能房产分公司。原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人***签订的《建设工程施工合同》《补充协议》因违反法律强制性规定属于无效合同，故双方的付款应当依照京铁消防公司与新能房产分公司签订的《建设工程施工合同》、参照《项目施工合作协议书》《补充协议》相关条款。对于剩余工程款支付义务应当由业主方承担，作为承包人的上诉人不是付款义务主体。2．原审法院认定未付工程款数额错误。根据业主方出具的《情况说明》可以看出，被上诉人***并未施工完毕，D、E、F区尚有2763个灭火器箱至今未配备，折价金额为580，230元，该款项应该在决算中予以扣减。上诉人与被上诉人***签订的对账单中“另外：甲方代付昌吉社保局的社保费511，570.00元；（其中应支付昌吉社保局上解调剂补助费30％的153，471.00元）”；对该款项是甲方即上诉人代付乙方支出社保费，应当在决算中将此款扣减。原审法院未扣减上述款项错误。3．该案是建设工程施工合同，业主方对涉案房屋享有物权、对涉案房屋享有占有、使用、收益权利，上诉人是工程承包方，其享有的权利是对涉案工程依据合同条款收取工程价款的权利，原审法院却认定上诉人对案涉工程行使占有、使用、收益权利，属于认定事实错误。4．案涉保全费5，000元，原审法院将此项保全费认定为50，000元，属于认定事实错误。5．原审被告京铁消防公司未收到原审法院送达的相关诉讼材料，原审法院审判程序不合法。

***辩称，1．因案涉合同违反了法律法规的强制性规定而无效，但这并不影响被上诉人***参照双方之间的合同约定向被上诉人主张工程价款。涉案工程已于2018年8月竣工验收，故被上诉人有权向上诉人主张工程款。2．本案消防灭火器在造价鉴定阶段已经全部审定完毕，灭火器价款并没有计入工程造价报告中，被上诉人认为灭火器的相关款项与本案无关。且双方已形成《对账单》，该《对账单》中并未载明被上诉人尚有未完成的工程。3．《对账单》中的代付社保费用与本案工程款无关。按照合同约定，上诉人扣减被上诉人结算价的5％的管理费以及税金，双方在《对账单》中已经载明扣除管理费，减去已付款，下剩欠付2，110，835.25元。双方在合同中并未约定被上诉人还需要缴纳劳保统筹款。况且，根据司法实践惯例，劳保统筹费由建设方缴纳给统筹站，在工程竣工验收后，再由统筹站返还给施工单位。据上诉人了解，该项费用已经返还给了上诉人。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人新能房产公司、新能房产分公司、京铁消防公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1．判令被告京铁消防分公司、京铁消防公司向原告支付工程款2，110，835.25元；2．判令被告京铁消防分公司、京铁消防公司支付迟延履行违约损失1，156，653.18元（以2，494，335.25元为基数，自2017年6月14日起计算至2021年6月30日，按年利率4.75％的两倍计算，并计算至实际给付之日）；3．判令被告京铁消防分公司、京铁消防公司支付原告律师代理费55，000元；4．判令被告京铁消防分公司、京铁消防公司支付原告保全费5，000元，保全保险费4，210元；5．判令被告新能房产分公司、新能房产公司在未付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2013年4月1日，被告新能房产分公司与被告京铁消防公司签订一份建设工程施工合同，合同约定由被告京铁消防公司承包被告新能房产公司开发的新疆新能房地产开发有限责任公司晨光·绿景花园商住小区C、D、E、F区消防工程。同日，被告京铁消防分公司与原告***就新疆昌吉晨光绿景花园居住小区消防工程的合作施工管理事宜，签订一份项目合作施工协议书，该协议约定合作范围及内容为：甲方（京铁消防分公司）与业主签订的该项目的全部施工内容，包括工程后期追加变更的项目。工程内容包括：前期开发的新能房产公司晨光·绿景花园商住小区C、D、E、F区消防工程25483901.91公司元暂控价，后期开发的地下车库和室内外消防工程及A、B区小区附属工程（工程造价按招标价参照执行）。经营方式：合作范围内全部施工内容，包括工程后期追加变更的项目由乙方（***）全权负责工程施工。乙方包工、包料、包质量、包安全独立核算自负盈亏。合同工期：自2013年4月1日至2015年6月11日止。合同价款以本工程最后结算价扣除5％管理费及税金后所剩费用。原告作为实际施工人对昌吉晨光绿景花园居住小区消防工程的D区（共7栋楼）、E区（共8栋楼）、F区（共8栋楼）、西区（D、E、F区）地下车库、西区（D、E、F区）1-5#公建部分进行施工。D、E、F区住宅楼消防工程于2017年6月14日、2017年8月22日办理消防备案手续。西区（D、E、F区）地下车库消防工程于2018年9月18日办理消防竣工备案手续，于2018年8月30日移交物业公司。西区（D、E、F区）1#、2#、4#、5#公建于2017年6月14日办理消防竣工备案手续。西区（D、E、F区）3#公建于2018年9月14日办理消防竣工备案手续。D、E、F区消防工程经委托最终审定造价为18，401，176.98元。另，2015年10月29日，新能房产分公司与京铁消防分公司签订昌吉晨光绿景花园D、E、F区2#、3#、4#、5#公建消防及通风施工建设合同补充协议，该协议对工程承包范围及内容，工程价款及结算方式进行补充约定。2021年8月17日，***与京铁消防分公司经对账形成对账单，该对账单载明：“1．合同总价18，401，176.98元，扣减管理费5％计920，058.85元，应付***工程款余款17，481，118.13元；2．***累计收到工程款总计15，370，282.88元；3．昌吉项目***工程余款2，110，835.25元；另外：甲方代付昌吉社保局的社保费511，570.00元（其中应支付昌吉社保局上解调剂补助费30％的153，471.00元）；4．昌吉***未付的剩余工程尾款合计2，110，835.25元”。一审法院认为，根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告新能房产分公司与被告京铁消防公司签订关于新疆新能房地产开发有限责任公司晨光。绿景花园商住小区C、D、E、F区消防工程的施工合同，合同履行中案涉工程实际系原告***借用被告京铁消防分公司资质进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效，故原告与被告京铁消防分公司之间签订的施工协议应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原告提交的建设工程竣工验收消防备案受理凭证，建设工程竣工验收消防备案表，建设工程消防意见书，移交证明可证实案涉工程进行了分项验收，庭审时京铁消防分公司对分项验收的事实亦予以认可，对案涉工程于2018年8月30日已交付使用予以认可，被告京铁消防分公司已对案涉工程行使占有、使用、收益权利，故理应给付相应的工程款。被告京铁消防分公司辩解双方签订的合同约定了结算方式，依据合同约定，未达到支付工程款的条件，因其与原告签订的案涉建设工程合同属于无效合同，其关于工程款支付节点及比例的约定，不属于合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，对双方当事人不具有合同效力，双方形成的对账单亦可证实被告尚欠原告工程款2，110，835.25元未予支付，故被告该辩解理由不能成立，原告请求被告支付工程款2，110，835.25元诉讼请求一审法院予以支持。关于利息支付问题，原告请求支付迟延履行违约损失1，156，653.18元（以2，494，335.25元为基数，自2017年6月14日起计算至2021年6月30日，按年利率4.75％的两倍计算，并计算至实际给付之日），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定的或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告及被告京铁消防分公司认可案涉工程交付使用时间为2018年8月30日，原告原主张未付工程款利息应自2018年8月30日起计算，2018年8月30日至2019年8月19日期间参照银行同期同类贷款年利率4.75％计算，该期间的利息为97，479.5元（2，110，835.25元×4.75％÷12个月×11个月零20天），自2019年8月20日后参照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2021年6月30日（22个月零10天），利息为166，961.21元，合计利息264，440.71元（97，479.5元＋166，961.21元），自2021年7月1日至欠款付清之日期间参照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。原告请求被告支付保全费5，000元，原告在诉讼中申请保全支出保全费5，000元合理且正当，该请求一审法院予以支持。原告主张被告支付保全保险费4，210元，该费用系非必要支出，一审法院不予支持。原告请求被告支付律师代理费55，000元，因双方对律师代理费承担未作出约定，该项请求一审法院不予支持。关于各被告责任承担问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，京铁消防公司与新能房产分公司签订建设工程施工合同后，***作为案涉工程实际施工人，与京铁消防分公司签订合作协议，系从京铁消防分公司处承包的案涉工程，京铁消防分公司理应支付原告工程款。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，按上述法律规定，被告京铁消防公司应对京铁消防分公司不能给付的部分承担补充付款责任。***作为实际施工人，与涉案工程的发包人新能房产公司、新能房产分公司之间并不存在直接合同关系，原告主张被告新能房产公司、新能房产分公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任没有法律依据。遂判决：一、被告北京京铁金龙铁路消防工程有限公司新疆分公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款2，110，835.25元；二、被告北京京铁金龙铁路消防工程有限公司新疆分公司于本判决生效后十日内给付原告***利息264，440.71元（计算至2021年6月30日），并按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告自2021年7月1日至欠款付清之日期间的利息；三、被告北京京铁金龙铁路消防工程有限公司新疆分公司于本判决生效后十日内给付原告***保全费5，000元；四、被告北京京铁金龙铁路消防工程有限公司对上述北京京铁金龙铁路消防工程有限公司新疆分公司不能给付的部分承担补充付款责任；五、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人京铁消防分公司提交以下证据：

1．建筑企业社会保险费专用拨款通知单1张，拟证明京铁消防公司2014年12月至2018年11月期间缴纳总工程建筑工程社会保险费510，188元，其中代替被上诉人***缴纳金额是153，471元，该笔费用应当在未付工程款中予以扣减。

经质证，被上诉人***对该证据的真实性、合法性认可，提出该通知单无法体现系缴纳的涉案工程的相关费用，且双方合同中也未约定该费用应当由被上诉人***承担，该款项与本案无关。被上诉人新能房产公司、新能房产分公司、原审被告京铁消防公司未到庭，视为放弃质证权利。

因被上诉人对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。

2．新能房产分公司出具的***未完成施工项目说明1张、西区灭火器数量清单1张，拟证明被上诉人***未完成施工项目中的灭火器数量折价合计290，085元，该款项应在未付款中予以扣减。

经质证，被上诉人***对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出该证据是新疆新能房地产开发有限责任公司出具的，属于其陈述，不是证据；本案项目已经经过消防机关的竣工验收，验收合格意味着灭火器数量已经全部提供完毕，且按照造价计入了审定报告中，新疆新能房地产开发有限责任公司出具的证明在诉讼中并不能反映竣工验收时的情况。被上诉人新能房产公司、新能房产分公司、原审被告京铁消防公司未到庭，视为放弃质证权利。

本院结合其他证据对该组证据进行综合认定。

被上诉人***、新能房产公司、新能房产分公司、原审被告京铁消防公司未提交新证据。

二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。

本案争议焦点为：1．一审法院审判程序是否违法？2．本案欠付工程款的数额应当如何认定，利息如何计付？

本院认为，上诉人京铁消防分公司与被上诉人***签订的《项目合作施工协议书》《补充协议》虽为无效合同，但合同效力并不影响对施工人的认定，被上诉人***仍有权要求合同相对人承担支付工程款的义务，一审法院认定上诉人京铁消防分公司、原审被告京铁消防公司承担付款责任并无不当。

关于争议焦点1，本案一审立案时间为2021年5月20日，原审被告京铁消防公司于2021年7月7日委托北京市同一源律师事务所律师参加诉讼，一审法院于当日向该名律师送达了开庭传票、起诉状等材料。因双方当事人申请庭外和解未果，一审法院于2021年11月2日组织开庭，并于庭前通过电话向原审被告京铁消防公司核实是否收到开庭传票，原审被告工作人员称收到了开庭传票。一审法院将上述通话刻制光盘存于一审案卷中，故本案不存在审判程序违法的情形。

关于争议焦点2，因上诉人与被上诉人***就涉案工程进行了结算形成了《对账单》，该《对账单》中载明了工程总价、管理费数额、已支付工程款数额、未支付工程款数额，被上诉人***有权依照该《对账单》主张未付工程款。上诉人提出应当扣减甲方代付社保费153，471元，因上诉人与被上诉人就何人缴纳社保费用未在合同中约定，其要求被上诉人***负担该笔费用没有事实依据，故该社保费不应当在未付工程款中予以扣减。上诉人又提出被上诉人未施工完毕，未完工的部分折价290，085元也应当在本案中予以扣减，因上诉人与被上诉人已经完成了工程结算，结算单中并未载明尚有未完工的部分，上诉人以业主方新能房产分公司出具的《情况说明》主张被上诉人***没有施工完毕缺乏依据。一审法院依照《对账单》中载明的未付款金额认定案涉工程款数额并计付相应利息并无不当。

综上所述，北京京铁金龙铁路消防工程有限公司新疆分公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十一条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25，843元，由上诉人北京京铁金龙铁路消防工程有限公司新疆分公司负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　马少飞

审 判 员　彭　涛

审 判 员　杨　敏

二〇二二年七月七日

法官助理　赵丽丽

书 记 员　王　璐