某某与某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京03民终8322号

上诉人（原审原告）：**，男，1970年1月2日出生，住江苏省海门市。

委托诉讼代理人：曹峰，上海市建纬（北京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京金福龙成市政工程有限公司，住所地北京市通州区台湖镇星湖工业区56号。

法定代表人：袁晓峰，总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1959年8月29日出生，住河北省三河市。

以上二被上诉人之共同委托诉讼代理人：陈刚，男，北京市通州区中仓街道法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：东兆华美建筑装饰有限公司，住所地北京市西城区车公庄大街北里甲20号楼2幢104室。

法定代表人：张超力，董事长。

被上诉人（原审被告）：张永强，男，1971年6月5日出生，住北京市朝阳区。

被上诉人（原审被告）：陈火宝，男，1985年1月19日出生，住河北省石家庄市。

被上诉人（原审被告）：**，男，其他个人信息不详。

上诉人**与被上诉人东兆华美建筑装饰有限公司（以下简称东兆华美公司）、北京金福龙成市政工程有限公司（以下简称金福龙成公司）、张永强、陈火宝、***、**因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初3901号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

**上诉请求：撤销原审法院判决，改判支持**的全部诉讼请求或发回重审。上诉理由：1.原审法院判决遗漏**的诉讼请求，错误适用公告送达制度，存在重大程序违法，应发回重审。2.现有证据足以证明案涉工程是由**借用东兆华美公司的资质施工，原审法院判决认为没有提交有效证据，属于重大事实认定错误。3.原审法院判决认为即便**负责施工，也应当向东兆华美公司主张责任而非向金福龙成公司主张责任，存在重大法律适用错误。

金福龙成公司、***坚持其在原审法院诉讼中的意见，认可原审法院判决。

东兆华美公司、张永强、陈火宝、**未提出上诉。

**在原审法院诉请：1.依法确认东兆华美公司与金福龙成公司之间签署的《工程承包合同》无效；2.依法确认**与金福龙成公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系；3.依法判令金福龙成公司向**支付雕塑工程款14.7471002万元及自2016年1月29日起按中国人民银行同期贷款利率计息至实际付清之日止，雕塑工程质保金2.2438978万元自2017年1月28日起按中国人民银行同期贷款利率计息至实际付清之日止；4.依法判令张永强、陈火宝、***、**就以上工程款及利息向**承担连带付款责任；5.本案诉讼费用由东兆华美公司、金福龙成公司、张永强、陈火宝、***、**共同负担。

原审法院经审理查明：2013年4月16日，金福龙成公司（发包方）与东兆华美公司（承包方）签订工程承包合同，载明：“第一条：施工的内容、范围及承包方式（一）工程名称：张家湾精品街工程-雕塑工程，（二）工程地点：北京市通州区张家湾镇，（三）施工内容：雕塑基础结构及水电安装工程，（四）承包方式：包工包料，（五）乙方应具备上述维修相应资质。（提供加盖公章的营业执照复印件，安全生产许可证复印件、资质证书复印件作为本合同附件）。……第三条：合同价款（一）单价合同：本合同为单价合同，结算时按实际发生的工程量结算……（二）暂定合同总价：484393元，其中结构部分暂估：356670元，水电安装部分暂估127723元。第四条：项目经理……（二）乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理吴存宝，职务：项目经理……第七条：质量标准1.承包工程质量标准：合格。……第九条：合同价款的支付1.工程完工验收合格后（包括竣工资料），付款到工程结算款的95%。2.余款质保金5%等工程完工一年后，没有工程质量问题，甲方一次性支付给乙方剩余的全部工程款。……”金福龙成公司在甲方处盖章，东兆华美公司在乙方处盖章，秦元昌在乙方法定代表人处盖人名章。庭审中，**向法院提交张家湾精品街工程-雕塑工程结算单复印件（照片），称原件在东兆华美公司处。结算单载明，原签订合同金额484393元，结算金额448779.56元，“项目部经理、现场责任人签字”一栏有“***”字样的签名，“工程审核”一栏有“**”字样的签名。金福龙成公司、***对**提交的上述复印件（照片）不予认可。

庭审中，**向法院提交了2013年7月东兆华美公司（甲方）与**（乙方）签订的《内部建设工程责任承包合同》复印件，用以证明**借用东兆华美公司企业资质承包了张家湾精品街-雕塑工程，合同载明“乙方承包的工程名称：台湖镇景观生态林湿地公园-岗亭/金福鱼会所-1.5米以下基础工程及张家湾精品街-雕塑工程……第三条：甲方为该工程的合法主体，对外承担经济法律责任，乙方为该工程的实际责任人，对该工程的盈亏按本合同的约定承担责任。第四条：本项目工程实行全额承包，其乙方为项目工程承包责任人，对项目全过程的履约负全部法律和经济责任。在工程总价扣除上缴利润和行政罚款外，项目所创超额利润由乙方负责分配。发生亏损由乙方负责全额赔偿，赔偿方式首先用保证金充抵，不足部分甲方有权向乙方追索。第五条：乙方自愿为甲方员工，甲方与乙方依法签订劳动合同，明确劳资关系”，东兆华美公司在甲方处盖其公章及秦元昌人名章，**在乙方处签字。金福龙成公司认为该合同与其无关，且**提交的是复印件，故不予认可。在庭审中，**向法院提交了银行转账支票照片，证明金福龙成公司向东兆华美公司转账278869.58元，用以向**支付雕塑工程的工程款。对此，金福龙成公司表示其实际向东兆华美公司共计支付雕塑工程款426340.58元，除上述支票外，其中147471元是用现金支付的，目前针对涉案工程而言，仅剩5%质保金未付。

另查，**就本案提起诉讼时，曾将台湖镇景观生态林湿地公园-岗亭工程、金福鱼会所-1.5米以下基础工程及张家湾精品街-雕塑工程，三个合同项目所涉欠款一并起诉。庭审过程中，经法院释明，**庭后表示保留对张家湾精品街-雕塑工程的款项诉求。经核实，**已经就另外两项工程纠纷分别另案诉至法院，两案现正在审理中。

原审法院判决认定：当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的事实或法律关系，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，就目前证据而言，仅能确认本案诉争项目系金福龙成公司与东兆华美公司签署的《工程承包合同》所涉项目。**主张借用东兆华美公司资质签署合同，但未能提交有效证据予以证明，对此法院不予采信。故**要求确认《工程承包合同》无效的诉求，证据不足，法院不予支持。关于**要求确认其与金福龙成公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系的诉求，依据不足，法院不予支持。综合上述认定，现**要求金福龙成公司支付工程款及利息的诉求，证据不足，法院不予支持。**要求各自然人对诉争款项承担连带责任的诉求，于法无据，法院亦不予支持。如**对涉案项目施工事实真实存在，**与东兆华美公司之间借用资质的事实真实存在，**可依约定要求东兆华美公司承担相应责任，而金福龙成公司作为项目的发包人，仅在未付清的工程款范围内承担相应责任。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回**的诉讼请求。

本院经审理查明：原审法院对证据的审核认定符合相关法律规定，据此认定的事实，本院予以确认。在二审诉讼中，**提交了（2021）京0112民初19320号判决书、（2021）京0112民初19323号判决书、**代理人曹峰与金福龙成公司工作人员于2022年2月7日的通话录音，用来证明三个案件情形一致且金福龙成公司在拿到生效判决后同意付款。金福龙成公司、***发表质证意见称，两份判决书的真实性由法院核实，对证明目的不予认可，金福龙成公司对通话录音的真实性认可，合法性、证明目的不予认可，认为本案与其他两案不同，仅能证明金福龙成公司与东兆华美公司成立合同关系，不能证明金福龙成公司与**之间的法律关系。***对通话录音的真实性、合法性和证明目的均不予认可，认为与***无关。东兆华美公司、张永强、陈火宝、**未发表质证意见。

以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。

本院认为：从诉讼中的情况来看，**主张其借用东兆华美公司的资质与金福龙成公司签订合同，故东兆华美公司与金福龙成公司签订的《工程承包合同》无效。对于**的该项主张，本院认为，在建设工程借用资质的法律关系中，应当区分借用资质的法律关系和建设工程承包法律关系；具体到本案中，存在**与东兆华美公司之间的资质借用关系和东兆华美公司与金福龙成公司之间的建设工程施工承包关系；对于**与东兆华美公司之间的资质借用关系，因违反法律法规的强制性规定而无效；对于东兆华美公司与金福龙成公司之间的承包合同的效力，要根据《工程承包合同》签订时金福龙成公司是否明知**借用东兆华美公司的资质而仍与东兆华美公司签订合同来认定；但在诉讼中，**并未提供证据证明签订《工程承包合同》时，金福龙成公司明知**借用东兆华美公司资质的证据，故**要求确认东兆华美公司与金福龙成公司签订的《工程承包合同》无效及确认**与金福龙成公司之间成立事实上的施工合同关系的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

在东兆华美公司与金福龙成公司签订的《工程承包合同》不能认定无效的情况下，金福龙成公司仅在欠付东兆华美公司工程款范围内向**承担给付责任；本案中，**是基于东兆华美公司与金福龙成公司签订的《工程承包合同》无效的情况下，要求金福龙成公司直接给付，并非基于《工程承包合同》有效的情况下，金福龙成公司在欠付东兆华美公司工程款范围内的给付，因此，**要求金福龙成公司直接给付其工程款的请求，没有事实及法律依据，本院难以支持。至于东兆华美公司与**之间是否欠付工程款的问题及金福龙成公司是否在欠付范围内给付的问题，可另行解决，不属于本案的处理范围。

对于**要求张永强、陈火宝、***、**承担连带责任的意见，没有事实及法律依据，本院不予支持。

另外，原审法院的审理程序不违反法律的规定，**认为原审法院审理程序违法的意见，本院不予采纳。

对于**在二审诉讼中提供的两份判决书及录音，因该两份判决书的判决结果是金福龙成公司在欠付工程款范围内承担给付责任，与本案的法律关系不同；录音内容中，金福龙成公司工作人员表示按照生效判决履行，并不能证明金福龙成公司与**直接存在工程承发包关系；因此，对于**在二审诉讼中提交的证据，不足以证明其主张，本院不予采纳。

综上所述，**的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3100元，由**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　解学锋

审 判 员　赵　霞

审 判 员　申峻屹

二〇二二年九月二十日

法官助理　矫冰玉

书 记 员　曹思雨