再审申请人鞍山普贝达科技有限公司与被申请人营口华洋钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案再审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）辽03民再16号

再审申请人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：鞍山普贝达科技有限公司。

法定代表人：项金生，该公司总经理。

委托代理人：于淼.

委托代理人：田丽慧，辽宁锦一佳律师事务所律师。

被申请人（一审原告、一审反诉被告、二审被上诉人）：营口华洋钢结构工程有限公司

法定代表人：费祥，该公司董事长。

委托代理人：范振宝，辽宁仁源律师事务所律师。

委托代理人：赵雪峰。

再审申请人鞍山普贝达科技有限公司（以下简称普贝达公司）与被申请人营口华洋钢结构工程有限公司（以下简称华洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）鞍民一终字第00430号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2017年2月14日作出（2016）辽民申981号民事裁定书，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人普贝达公司及其委托代理人于淼、田丽慧，被申请人华洋公司及其委托代理人范振宝、赵雪峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

普贝达申请再审称：请求依法判令被申请人赔偿再审申请人1#2#厂房四栋因屋顶主梁屋架及钢结构件严重弯曲变形，屋架失稳不满足设计要求，未使用热镀锌8#线，并且锈蚀严重，对屋面已起不到依托作用，未供应雨水管及配件，防腐漆涂刷的不合格，以上修复更换的费用具体数额应根据评估来确定。被申请人未按图纸要求和国家规范设计施工，要求被申请人配合申请人竣工验收并提交完整的施工档案，和由于被申请人违约给申请人造成的财产损失。（包括诉讼费、鉴定费、评估费等）

华洋公司答辩称：一审再审申请人已经放弃除8号线外的其他诉讼请求，申请人认为被申请人没用按国家规定规范施工请申请人拿出证据，一审判决已经认定我方是按规定施工并验收合格，关于损失在2012年诉讼中已经表示放弃，并没有提出这些问题，验收问题2011年法院审理时双方是不是使用各置一词，当时中院主审法官到现场勘查，申请人已经实际使用。关于8号线的问题，省高院裁定书提到这个问题没有道理，8号线镀锌网不是一个概念，不是一体的，原来设计没用网，是彩钢板为了省钱变成镀锌网。综上，请予驳回申请人的再审申请。

原告华洋公司一审诉称：2010年8月22日，原、被告签订了由原告承包被告在建厂房的钢结构安装工程《建设工程施工合同》，合同总价款4,073,000元，其中合同质保金123,000元。合同签订后，按原合同约定进行了部分设计变更（计算为28,150元），原告如约履行了原合同并对设计变更部分进行了全部施工，于2011年7月5日完成了钢结构的制作和主体安装工程，经依法确认均为合格并使用，但被告所欠的质保金及设计变更部分的工程款却迟迟未付。为维护原告的合法权益，诉至法院要求依法判令被告给付工程质量保证金123,000元及工程设计变更工程款28,150元，合计151,150元及利息，利息自质保期到期日即2012年9月1日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至给付之日，并承担本案诉讼费用。庭审中，原告认为其撤场后被告另行委托沈阳厚坤劳务派遣有限公司进行施工，故这部分质保金即197,527元×3％＝5925.81元应从诉请中扣除，相应的质保责任也不承担。故诉请变更为要求被告给付工程质量保证金117,074.19元及工程设计变更工程款28,150元，合计145,224.19元。

反诉原告普贝达公司一审诉称：一、赔偿使用合同约定以外的钢材违约金。合同规定制作钢构用的钢材为通钢或鞍山宝得生产的钢材，实际使用的却是唐山正丰钢铁有限公司生产的钢材，合计345吨。证据：华洋结构型钢试验报告单，赔偿违约金：34.5万元。二、赔偿PVC—Φ200雨水管及配件未供货及安装造成的损失。PVC—Φ200雨水管：336米×40元＝13,440元；管估：96个×10元＝960元；弯头：100个×15元＝1500元；卡子：300个×6元＝1800元；胶水：300元；人工安装费：10,000，合计：2.8万元。三、赔偿工程质量不合格造成的损失。1、檩条变形，水平支撑下挠、扭曲变形，需修复、矫直、更换、除锈防腐造成的损失等合计5万元。2、构件漆面大面积损坏严重锈蚀，反诉人找施工队伍重新补刷及部分构件新涂刷防腐漆发生的人工费11.232万元。3、8号线造成的损失，工程未交工验收（现已全部锈蚀）：众所周知，所有钢结构构件及所有钢铁制品表面必须做防腐处理，防止表面生锈，生锈会缩短使用寿命，8号线是厂房屋面工程的重要环节之一，此处不允许生锈，因此必须更换8号线，重新施工屋面工程，其发生的材料及人工等费用如下：8号线：13吨×5000元＝6.5万元，镀锌网：13,000平×6元/平＝7.8万元，双层50厚—18KG/m3玻璃丝棉：25,000平×10元/m2＝25万元。760型—0.7mm彩涂板：95吨×6000元/吨＝57万元，彩板压型、折弯加工费17,630米×2元＝3.526万元，镀锌支架：25,000个×1.0元＝2.5万元，彩板钉：50,000个×0.6元＝3万元，密封胶：300支×25元＝0.75万元。合计122.308万元。厂房屋面拆除安装发生的人工费、吊装卸费、废物清理、运输、构件二次涂刷防腐漆等费用，12,000平×33元。合计39.6万元。故请求判令反诉被告赔偿反诉原告1#、2#厂房（合计四栋）因8号线锈蚀，使用合同约定以外的钢材，未供应的雨水管及配件，结构变形，防腐漆涂刷不合格等工程质量问题造成的损失199.208万元。判令反诉被告承担本案的诉讼费用。庭审中，反诉原告对上述请求中除8号线造成的损失外其他诉请均撤回，不要求在本案中处理。反诉原告认为反诉被告违反合同约定，使用不符合合同约定的8号线，导致8号线全部锈蚀，反诉被告应承担8号线的维修费用，理由如下：1、双方签订的《建设工程施工合同》第十三条具体承包范围中的第4款明确约定“屋面维护材料部分（屋面外板760型-0.7㎜厚足尺，玻璃棉双500㎜-18㎏／m3，钢丝网为100㎜×100㎜镀锌网）”，该约定明确说明了钢丝网必须为镀锌网；2、在《建设工程施工合同》的钢结构工程报价单中明确了钢丝网的概念，即钢丝网包括网本身和依托网的8号线，且明确了8号线的间距为600，该钢丝网的费用包括网本身和8号线的费用，说明钢丝网属于一个小工程，其中包括网本身和依托网的8号线；3、涉诉工程的《建筑设计说明》第二条第2款明确规定“建筑设计使用年限3类（50）年，工业”，第三条第4款第（1）项规定“所有露明吊挂、支撑钢杆件、埋铁等铁件均需镀锌或刷防锈漆两道”，但反诉被告严重违反该规定，即未使用双方约定的热镀锌8号线，也存在未对所谓的非镀锌8号线实施涂刷两道防锈漆的问题；4、反诉原告为了使自己的厂房强度和安全性更好，为了进一步明确所用材料的材质，双方于2011年5月21日签署了《变更单》，将钢丝网中网的型号由100×100的规格明确为50×50×1.2，并明确了钢丝网（包括网本身和8号线）的材质为热镀锌，故反诉诉讼请求变更为：要求反诉被告赔偿因其未按合同及设计说明进行施工构成违约导致需要更换8号线的损失165万元。

一审法院审理查明：2010年8月22日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：“原告承建被告在建的1#、2#厂房（均分为高跨一栋、低跨一栋，合计四栋）的钢结构安装工程，包工包料，合同固定总价款为4,073,000元（此价格为含税包干价），其中材料费3,673,000元，安装费400,000元，双方约定合同价款的其他调整因素为工程设计变更。工程款支付：1、签订合同后预付工程款200万元，2、主体结构进场开始安装付款100万元，3、全部结构安装完毕验收合格后，彩板进入现场开始安装付款95万元，4、工程质保金123,000元，工程质保期为一年，自工程竣工验收合格之日起计算，质保期满后无质量异议后一次返还。从原告进入工地安装开始工期为60日。具体承包范围：1、主结构（钢梁）部分，2、支撑结构部分，3、屋面檩条部分，上述结构包括原材料的提供、加工费、运输费、安装费、探伤费、材料复试费、油漆喷漆费（二遍底漆一遍面漆）等；4、屋面维护材料部分，5、雨水管，包括材料费、安装费，由发包方协助墙体固定。”该协议签订后，原告开始在自己的厂区内加工双方合同约定的钢结构，被告派人对原告加工的钢结构进行出厂前验收，并于2010年10月9日向原告出具一份关于钢结构存在质量问题的意见书，提出了除锈不合格、防锈漆涂刷不到位、不平滑等问题，要求原告对被告提出的质量问题进行整改，并在出厂前整改合格。原告于2011年3月21日将主体结构陆续运抵被告厂区内。因被告厂区当时不具备安装条件，且被告未支付开始安装主体结构时应支付的100万元工程款，直至2011年5月12日被告给付100万元工程款后，原告开始安装主体结构，至2011年7月5日，四栋厂房的主体结构均安装完毕并经被告验收合格，同意进行下一道工序的施工。原告施工至2011年8月24日撤出被告厂区。至原告撤场时，1#、2#低跨厂房均已全部施工完毕，1#高跨厂房主体及支撑结构安装完毕，屋面未铺盖，2#高跨厂房主体及支撑结构安装完毕，屋面除西北角一小部分已铺盖完毕后，其余大部分未铺盖。涉案工程未经竣工验收，但被告已实际使用。原告撤场后，被告于2011年9月1日与案外人沈阳厚坤劳务派遣有限公司签订一份《彩涂板、天沟、雨水管、厂房防锈结构补焊施工合同》，被告将1#、2#高跨厂房屋面彩板压制安装、钢结构面漆涂刷、柱间支撑及补焊等工程发包给厚坤公司施工。被告与厚坤公司签订上述合同后，厚坤公司完成了约定的施工内容，被告依约向厚坤公司支付了工程款，2011年10月17日，厚坤公司为被告出具劳务费发票三张，总金额为237,122元。

另查，被告于2010年9月16日向原告支付第一笔工程款200万元，于2011年5月12日向原告支付第二笔工程款100万元，于2011年7月1日向原告支付第三笔工程款85万元，之后未再支付工程款。被告总计支付原告工程款385万元，尚欠原告工程款223,000元（含质保金）未付。

另查，2011年5月21日，原、被告经协商同意，将原、被告签订的建设工程施工合同中的100×100钢丝网变更为50×50×1.2热镀钢丝网，被告补原告差价壹万元整。

另查，2012年被告作为原告将本案原告诉至鞍山市中级人民法院，诉称“……被告进入工地施工后，未按合同约定完成施工义务，拖延工期半年之久，并在拿到总价款95%后，20%工程未完即擅自撤离工地，原告被迫委托其他公司完成剩余工程施工。同时，被告在施工过程中，未经原告同意使用合同约定以外的材料，部分工程施工质量不合格，钢结构报验资料不全等。被告的违约行为给原告造成经济损失2,183,000元，故原告起诉至法院，请求判令被告赔偿因违约给原告造成的经济损失2,183,000元。”在鞍山市中级人民法院庭审过程中，该案原告即本案被告当庭表示放弃在起诉状中关于该案被告部分工程施工质量不合格、钢结构报验资料不全等主张。该案案号为（2012）鞍民一初字第5号，在该判决书本院认为部分有如下记载：“……签订合同后，被告依据双方的约定完成了钢结构的制作和主体安装工程，经原告验收均为合格。现原告已实际使用了涉案工程。诉争双方约定合同固定总价款为4,073,000元，原告已支付被告工程款385万元，依据双方合同约定的付款比例，原告尚欠10万元工程款未付。……因客观上厚坤公司实际施工了被告未完工程部分，原告为此亦支付了工程价款，被告未完成的合同义务已由厚坤公司代为完成，因此对于原告支付费用的合理部分197,527元，应由被告给付原告，上述款项应扣除原告尚欠被告的10万元工程款，其余部分97,527元，由被告给付原告。……关于被告主张原告应返还质保金一节，因双方合同约定的质保期为一年，自工程竣工验收合格之日起计算，质保期满后无质量异议后一次返还。现双方约定的质保期尚未届满，被告要求立即返还缺乏事实及法律依据，可待质保期届满后另行主张。”该案判决结果为：“一、被告营口华洋钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告鞍山普贝达科技有限公司各项费用97,527元；二、驳回原告鞍山普贝达科技有限公司其他诉讼请求。”该民事判决书已经生效。

另查，在案件审理过程中，被告申请依据中华人民共和国黑色冶金行业标准中《一般用途低碳钢丝》，即YB/T5294-2009的行业标准对鉴定水平拉线（8号线）的材质力学成分中的抗拉强度、弯曲试验、伸长率是否符合诉争建筑工程的用途标准，是否合格进行鉴定。原审法院技术室组织原、被告双方取样并前往鉴定单位送样，实验当天被告要求进入实验室内观看实验过程被鉴定单位拒绝。最终，原审法院作出（2014）鞍千法特委字第41号鉴定评估案件终结函，载明该项鉴定由于鉴定申请人原因导致鉴定未能完成。庭审中，反诉原告放弃主张涉案8号线是否存在质量问题。

另查，2015年3月24日，原审法院工作人员前往鞍山市施工图设计审查服务中心和鞍山市建筑设计研究院调查取证，得知原告提供的制图时间为2010年7月的图纸并没有经过鞍山市施工图设计审查服务中心审批。

另查，2015年4月28日，该院工作人员前往鞍山市住房和城乡建设委员会就建筑设计说明和8号线的相关问题进行了咨询，质量站和安全站的负责人进行了如下解答：“一、八号线不属于结构件，建筑施工中也没有用八号线作承重的，一般作临时设施用，起不了任何作用。八号线即使生锈也不影响使用。建筑设计说明第三条施工说明及建筑构造第4款装修工程第（1）项说明即“所有露明吊挂、支撑钢杆件、埋铁等铁件均需镀锌或刷防锈漆两道”并不适用于八号线，八号线不属于装修工程。八号线镀锌或者不镀锌差不了多少钱。二、只有有资质的建筑设计院才能对设计图纸进行变更，才能生效，其他主体不能任意变更。是否备案，不影响设计图纸的使用。”

一审法院认为：双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依照合同约定履行各自的义务。双方合同约定的质保期为一年，自工程竣工验收合格之日起计算，质保期满后无质量异议后一次性返还。经生效法律文书确认：涉案工程未经竣工验收，但被告已实际使用；原告撤场后，被告于2011年9月1日与案外人厚坤公司签订施工合同，将原告未完的收尾工程分包给案外人厚坤公司，原告也将被告给付案外人厚坤公司费用的合理部分支付给被告。被告在2011年9月1日将原告未完工程分包给案外人，视为对原告已完工程的实际使用，该日期可视为涉案工程实际竣工日期，故质保期应为2011年9月1日起至2012年8月31日。现质保期已经届满，被告给付质量保证金的条件已经成就，鉴于原告对价值197,527元未完工程对应的质量保证金予以放弃，被告给付原告质量保证金金额应为123,000元-197,527元×3％＝117,074.19元，故对原告要求被告给付质量保证金的诉讼请求，该院支持117,074.19元。

关于原告要求被告给付工程设计变更工程款28,150元一节，原、被告签订的变更单显示被告补原告差价10,000元，该差价应属于“双方约定合同价款的其他调整因素为工程设计变更”，该差价部分该院予以支持；对于其支付清灰、2个爬梯、办公楼做零活人工费共计18,150元，原告并未举证证明上述施工内容属于工程设计变更导致的即合同外工作，且原告并未提人工费等的计算依据，故对原告要求被告支付变更差价10,000元部分该院予以支持，对其余部分即18,150元的款项该院不予支持。

关于反诉原告要求反诉被告赔偿因其未按合同约定及设计说明进行施工构成违约导致需要更换8号线的损失165万元一节，首先，反诉原、被告签订的《建设工程施工合同》第十三条具体承包范围第4款屋面维护材料部分约定“屋面外板760型-0.7㎜厚足尺，玻璃棉双500㎜-18㎏／m3，钢丝网为100㎜×100㎜镀锌网”，该条只约定了钢丝网为镀锌网；其次，钢结构工程报价单中的彩板工程钢丝网一节，虽然有“8号线间距600㎜”的表述，但是也不能说明钢丝网和8号线就是一个整体；再次，反诉原告提供的《建筑设计说明》载明制图时间为2010年7月，而涉案工程施工图设计文件的审核通过时间是2009年6月5日，也就是说审核通过的图纸与反诉原告向法院提供的图纸并不是同一份图纸，《建设工程质量管理条例》第十一条规定，“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第三条规定，“国家实施施工图设计文件（含勘察文件，以下简称施工图）审查制度。本办法所称施工图审查，是指施工图审查机构（以下简称审查机构）按照有关法律、法规，对施工图涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行的审查。施工图审查应当坚持先勘察、后设计的原则。施工图未经审查合格的，不得使用。从事房屋建筑工程、市政基础设施工程施工、监理等活动，以及实施对房屋建筑和市政基础设施工程质量安全监督管理，应当以审查合格的施工图为依据。”原告提供的建筑设计说明（只是设计图纸的一部分）并没有通过审图中心的审核。即使政府机关等对有关事项的审批或批准的权限和职责是源于法律和行政法规的规定，不影响合同的履行，那么反诉原告提供的《建筑设计说明》中第三条第四款第1项中“所有露明吊挂、支撑杠杆件、埋铁等铁件均需镀锌或做防锈处理”的约定只适用于屋面装修工程，反诉原告并无证据证明8号线属于屋面装修工程。同时，该说明第三条第六款对于油漆的涂刷也只使用于钢构件。综上，反诉原告并没有提供明确的证据证明8号线应该镀锌或作防锈处理。此外，2012年，反诉原告曾作为原告起诉要求反诉被告赔偿因违约造成的损失共计2,183,000元，在鞍山市中级人民法院庭审过程中，该案原告即本案被告当庭表示放弃在起诉状中关于该案被告部分工程施工质量不合格、钢结构报验资料不全等主张。在鞍山市中级人民法院作出的（2012）鞍民一初字第5号民事生效判决书第4页认定“涉案工程未经竣工验收，但原告已实际使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分使用质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”生效判决已经认定反诉原告对涉案工程实际使用，而且8号线也不属于主体结构工程，故反诉原告要求反诉被告赔偿8号线修复费用的损失没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告鞍山普贝达科技有限公司于判决生效后十日内给付原告营口华洋钢结构工程有限公司各项费用127,074.19元；二、驳回原告营口华洋钢结构工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告鞍山普贝达科技有限公司的诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3205元，由被告鞍山普贝达科技有限公司承担2841元，由原告营口华洋钢结构工程有限公司承担364元（原告多缴纳的118元该院予以退还）。反诉案件受理费9825元，由反诉原告鞍山普贝达科技有限公司承担（反诉原告多缴纳的12,904元该院予以退还）。

普贝达公司不服一审判决，上诉理由：原审判决认定事实不清、适用法律不当，具体如下：一、被上诉人未按合同约定履行自己的交付义务，无权要求支付保证金。1、被上诉人没有完成合同约定的工程。原审判决认定：“原告撤场后，被告于2011年9月1日与案外人沈阳厚坤劳务派遣有限公司签订一份《彩涂板、天沟、雨水管、厂房防锈结构补焊施工合同》，被告将1#、2#高跨厂房屋面彩板压制安装、钢结构面漆涂刷、柱间支撑及补焊等工程发包给厚坤公司施工。”由此可知，被上诉人并没有完成工程的施工，属于根本违约，无权要求支付保证金。2、工程质量不合格。《建设工程施工合同》约定质保金的目的是对工程验收合格交付使用中对于质量问题的一种保证。被上诉人交付的部分工程存在着质量问题，具体包括水平支撑变形、下沉、未涂防锈漆等问题。根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》明确约定：“待质保期满无质量异议后一次付清。”显然被上诉人交付的部分工程质量不合格，无权要求支付质保金。二、原审法院对8号线工程的事实审查不清：1、原审工作人员前往鞍山市住房和城乡建设委员会就建筑设计说明和8号线的相关问题进行咨询存在问题。鞍山市住房和城乡建设委员会属于行政主管部门，既不是建筑设计研究院，也不是司法鉴定机构，部门负责人也不是专业技术人员，其所作出的解答不具有专业性和权威性。而且其关于8号线镀锌差不了多少钱的说法十分荒谬，不值一驳。2、《建设工程施工合同》第十三条明确约定：“屋面外板760型-0.7㎜厚足尺，玻璃棉双500㎜-18㎏／m3，钢丝网为100㎜×100㎜镀锌网”且钢结构工程报价单中彩钢板工程钢丝网一节中，明确有8号线间距600㎜。上述条款均说明8号线项目必须使用镀锌网，被上诉人未使用镀锌网，造成8号线严重锈蚀，影响使用寿命和安全质量，应当承担赔偿责任。3、通观（2012）鞍民一初字第5号民事判决书，其中根本没有涉及8号线，原审法院认定8号线项目已被法院审查过的问题严重违背案件事实。三、原审法院对法律适用不当。原审法院将工程质量合格与发包人擅自使用问题混淆。发包人擅自使用未经验收的工程并不等同于被上诉人交付的工程不存在质量问题。原审判决认定：“涉案工程未经竣工验收，但被告已实际投入使用。”并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分使用质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”判决驳回了上诉人对于质量的主张。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第二款明确规定：“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案所涉及的工程是钢结构工程，钢结构工程属于一种特殊的主体结构，被上诉人交付的部分工程质量不合格，上诉人有权向其主张权利。原审法院对此问题的理解有误。综上，请求二审法院：1、依法撤销一审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。

本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院二审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，双方当事人就诉争工程签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同约定的质保期为一年，自工程竣工验收合格之日起计算，质保期满后无质量异议后一次返还。经（2012）鞍民一初字第5号民事判决确认：涉案工程未经竣工验收，但被告已实际使用……签订合同后，原告华洋公司依据双方的约定完成了钢结构的制作和主体安装工程，经被告普贝达公司验收均为合格。该判决现已生效，其案件受理时间为2012年2月21日，审理过程中于2012年6月26日组织进行了现场察看，并于同年9月18日作出判决，认定上诉人普贝达公司对诉争工程已经实际使用，现距现场察看及作出判决之日确已超过一年，即合同约定的质保期确已届满，上诉人普贝达公司理应返还给付原告质量保证金。另外，双方当事人签订的变更单明确记载设计变更后“甲方（普贝达公司）补乙方（华洋公司）差价壹万元整”，该差价符合“双方约定合同价款的其他调整因素为工程设计变更”的约定，上诉人普贝达公司亦应给付。综上，一审判令普贝达公司给付华洋公司质量保证金117,074.19元及变更差价10,000元，合计127,074.19元，并无不当，本院予以维持。

关于上诉人主张被上诉人没有完成合同约定工程，属于根本违约、交付的工程存在质量问题，以及庭审中称被上诉人未向其出具发票，返还质保金条件尚未成就，故无权要求支付质保金一节。其一，关于主张华洋公司根本违约无权要求支付质保金一节，（2012）鞍民一初字第5号生效民事判决对此已明确：“……至华洋公司撤场时的2011年8月24日，距双方约定的竣工期限尚余16日，因普贝达公司尚欠华洋公司10万元工程款，依照双方约定，工期还应顺延，故华洋公司并未违反双方关于施工期限的约定，不存在违约行为。普贝达公司于2011年9月1日与案外人厚坤公司签订施工合同，将华洋公司未完的收尾工程分包给厚坤公司，此时尚在双方约定的施工期限内，双方合同并未解除，普贝达公司未经华洋公司同意单方终止合同，违反法律规定，因此而产生的责任应由普贝达公司自行负担。”故上诉人该节主张，依据不足，本院不予支持。其二，关于主张华洋公司交付工程存在质量问题，无权要求支付质保金一节，前述生效判决亦已确认：“……签订合同后，华洋公司依据双方的约定完成了钢结构的制作和主体安装工程，经普贝达公司验收均为合格。现普贝达公司已实际使用了涉案工程。”同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条亦规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分使用质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故上诉人该节主张依据不足，本院不予支持。其三，关于主张华洋公司未向其出具发票，返还质保金条件未成就一节，双方《建设工程施工合同》第五条合同价款与支付约定：“4、工程全部完毕验收合格承包方提供给发包方工程发票，扣留的工程质量保证金3%约计壹拾贰万叁仟元（?123,000.00），待质保期满无质量异议后一次付清。工程质保金返还期限为一年，时间自工程竣工验收合格之日起计算。”该条约定了双方的互相给付义务，并未约定给付工程发票系返还质保金的前提条件，故上诉人该节主张，本院不予支持。

关于上诉人主张被上诉人赔偿其未按合同约定及设计说明进行施工构成违约导致需要更换8号线的损失165万元一节。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分使用质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”上述生效判决已经认定上诉人对涉案工程实际使用，而且8号线也不属于主体结构工程，上诉人该节主张缺乏法律依据。此外，从《建筑工程施工合同》、钢结构工程报价单及《建筑设计说明》看：《建筑工程施工合同》只约定了钢丝网为镀锌网，而8号线是设计变更之后的施工内容，施工合同对其并无约定；钢结构工程报价单中的彩板钢丝网中，虽然有“8号线间距600㎜”的表述，但并无证据证明8号线属于钢丝网，也不能说明钢丝网和8号线系一个整体；《建筑设计说明》为上诉人提供的设计图纸（该图纸未经审核备案）的一部分，其第三条第四款第一项中“所有露明吊挂、支撑杠杆件、埋铁等铁件均需镀锌或做防锈处理”的约定只适用于屋面装修工程，而上诉人并无证据证明8号线属于屋面装修工程。因此，上诉人提供的证据不能明确证明8号线应该镀锌或作防锈处理，其主张缺乏事实依据。故上诉人该节主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。

本院再审期间，双方当事人对原一、二审认定的事实部分均无异议，本院经审查予以确认。再审申请人普贝达提供了现场照片9张、检验报告一份（时间2016年12月16日）、咨询报告一份（时间2016年11月8日）该报告均没有加盖公章。

本院再审认为，本案的争议焦点为：一、普贝达公司是否实际使用了由华洋公司承建的厂房，依据生效判决确认该工程已经竣工验收证据是否充分；二、返还质保金的条件是否成就；三、双方对追加8号线工程没有约定防锈处理，华洋公司未做防锈处理，使用普通的8号线是否影响屋面工程质量，而致普贝达公司财产损失。普贝达公司在再审期间提出工程质量鉴定评估是否予以支持。

关于第一争议焦点，再审申请人普贝达是否实际使用本案涉案工程一节。经查，涉案工程系未经相关部门实际验收竣工的工程，但经本院（2012）鞍民一初字第5号民事判决确认：该工程在2012此案审理时于2012年6月26日组织进行了现场察看，通过察看证明涉案工程虽未经竣工验收，但被告普贝达公司即本案的再审申请人已实际使用了该工程。2012年9月18日本院依法作出了判决，判决确认的事实双方均予以认可，在法定期限内均未提出上诉，该判决现已生效。已经生效的判决具有法律效力，对双方当事人具有约束力。该判决认定事实可以作为有效证据使用。故一、二审认定再审申请人已经实际使用了该工程并无不当，符合法律的规定。

第二个争议焦点，关于质保金再审申请人是否应予返还给被申请人一节。经查，距现场察看华洋公司承建的厂房及2012年9月18日本院依法作出的判决，现已超过一年，即合同约定的质保期确已届满，普贝达公司理应依约返还被申请人质量保证金。

第三个争议焦点，关于工程追加的8号线没有约定防锈处理，华洋公司未做防锈处理，使用普通的8号线是否影响屋面工程质量，而致再审申请人普贝达公司财产损失一节，经查，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分使用质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本院生效判决已经认定再审申请人对涉案工程实际使用，因8号线在该工程里不属于主体结构工程，故该8号线是否存在质量问题和相应损失本院不予支持。

关于再审申请人普贝达在再审时提出的鉴定申请，因该工程已经实际使用，至今已达5年之久，根据《最高人民法院关于审理民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第七条、第八条之规定，当事人再审请求超出原审诉讼请求的不予审理，构成另案诉讼的应当告知当事人可以提起新的诉讼。再审、发回重审案件应当围绕当事人原诉讼请求进行审理。当事人申请变更、增加诉讼请求和提出反诉的按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十二条的规定审查决定是否准许。当事人变更其在原审中的诉讼主张、质证及辩论意见的，应当说明理由并提交相应的证据，理由不成立或证据不充分的人民法院不予支持。现再审申请人不能提交充分证据证明其再审主张，故本院对其提出的该项请求不予支持。

综上所述，本院二审判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持鞍山市中级人民法院（2015）鞍民一终字第00430号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　　里明辉

审　判　员　　孙　雪

代理审判员　　周　瑞

二〇一七年六月二十八日

书　记　员　　单国圆