某某与五指山金山房地产开发有限公司、北京瑞创装饰工程有限公司等装饰装修合同纠纷一审民事调解书

原告***诉被告五指山金山房地产开发有限公司（以下简称金山公司）、北京瑞创装饰工程有限公司（以下简称瑞创公司）、海南鲁通国际建筑装饰工程有限公司（以下简称鲁通公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年01月18日立案后，依法适用普通程序，并于2018年3月1日第一次公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人李林泽，被告金山公司的委托代理人杨林，瑞创公司的委托代理人刘瑟荣、曲丽到庭参加诉讼，被告鲁通公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。在第一次庭审中，原告对增量部分提出司法鉴定，本院准许后，并委托海南佳信工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见书形成后，本院遂于2019年5月30日，第二次公开开庭进行审理，原告***及其委托代理人李林泽，被告瑞创公司的委托代理人刘瑟荣、曲丽到庭参加诉讼，被告鲁通公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。第二次公开开庭结束后，原告***向本院提交《关于五指山山水林溪住宅小区4号楼劳务合同的说明》的原件，本院通知当事人开庭质证，瑞创公司以该案事实已查清，不需要开庭质证为由，申请书面质证，本院同意了瑞创公司的申请，遂各方当事人进行书面质证。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告共同或连带给付拖欠的工程劳务款729255.08元（最终以鉴定为准）及自2013年1月30日至全部付清欠款时止的利息(按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、本案的诉讼费及诉前保全费由被告负担。事实和理由：1、2011年6月20日，北京装饰工程有限公司（以下简称瑞创公司）与五指山金山房地产开发有限公司（以下简称“金山公司”）经协商，签订了《五指山水·林溪住宅小区1、2#楼建筑装饰工程施工合同》和《五指山水·林溪住宅小区3、4#楼建筑装饰工程施工合同》，约定将五指山水·林溪住宅小区1、2、3、4#楼建筑装饰施工工程发包给被告瑞创公司，此后，被告瑞创公司将五指山水·林溪住宅小区4#楼的施工工程分包给被告海南鲁通国际建筑装饰工程有限公司（以下简称“鲁通公司”），并与其签订了《建筑装饰工程施工合同》。2011年7月14日被告鲁通公司与原告***签订了《劳务承包合同》，将五指山水·林溪住宅小区4#楼的建筑装饰施工工程转包给了原告***。该装修工程已于2012年完工并通过被告金山公司验收。原告多次向被告瑞创公司、鲁通公司要求结算、给付工程劳务款，但均被以上两家公司以各种理由推诿。至今尚欠原告729255,08元未给付。综上，请求人民法院依法支持原告的诉求。

被告金山公司辩称,原告并没有与被告签订合同,只是与瑞创公司签订了施工合同,原告的起诉与被告无关,被告不同意支付工程款给原告。

被告瑞创公司辩称，原告不具备本案原告主体资格，原告无法证明其为五指山水·林溪4号楼的实际施工人，并且他不具备实际施工人的资格条件，原告对工程款的诉请已经超过法律规定的诉讼时效。

被告鲁通公司未参加应诉也未提交书面答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告提交如下证据:1、（2017）琼民终251号民事判决书；2、原告***身份证；3、建筑装饰工程施工合同；4、劳务承包合同；5、对账确认单（2013年11月15日、关于4#楼劳务合同的说明）；6、五指山山水林溪4#楼住宅小区工程签证书；7、单位工程费汇总表。

被告瑞创公司提交如下证据:证据1任职证明，委托书，身份证证明原告是鲁通公司的内部员工，证据由海南省第一中级人民法院（2017）琼民终251号民事判决书一案中调取的材料，在此案件中，原告作为鲁通公司的内部原告参加诉讼，证明了原告不是本案的适格主体，证据2银行汇款凭证，证明我们已经汇款2920396.03元给鲁通公司，所有汇款都为公对公，原告作为鲁通公司的内部员工，并未与我公司发生直接的财务往来。且该款项已经远超过原告所提供证据4的标的。

被告金山公司、鲁通公司未提交证据。

对原告提交的1、2、3号证据，被告金山公司、瑞创公司均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对被告瑞创公司提交的证据1，原告及被告金山公司均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的4、5、6、7号证据，金山公司、瑞创公司均有异议，对被告瑞创公司提交的2号证据，原告、被告金山公司均有异议。对原告申请工程签证的司法鉴定，原告无异议，被告瑞创公司有异议，该鉴定意见启动程序合法、鉴定事实客观、真实，本院予以确认。

对原告提交的4号证据，有被告鲁通公司的盖章及原告的签名，对其真实性予以确认；对原告提交的5号证据中的对账确认单，有鲁通公司财务人员和原告的签名，对其真实性，予以确认。对关于4#楼劳务合同的说明，第二次庭审后，原告向本院出示了原件，对其真实性，本院予以确认；对原告提交的6号证据，有总包方、建设方的盖章确定，对其真实性，本院予以确认；对原告提交的7号证据，没有任何单位的盖章确认，对其真实性，本院不予确认。对被告瑞创公司提交的2号证据，有银行的盖章确认，对其真实性，本院予以确认。

根据当事人的陈述，举证、质证以及本院认证，可以确定以下事实：

2011年6月20日，被告瑞创公司（甲方）与被告鲁通公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，合同约定对五指山水林溪4#楼进行装修，承包方式为包工包辅料，主材甲方提供。合同价款预算为3561870.08元，施工总面积为4216.11M2,合同中还约定了其他权利义务。

上述合同签订后，鲁通公司把五指山水·林溪4#楼公共部分面积为364.24M2,室内装饰42套（面积为3580.92M2）工程承包给原告***,并于2013年10月15日签订了《劳务承包合同》。合同约定：承包的公共部分造价按600元/M2计算，则总价为：364.24M2×600元/M2=218544元，室内部分造价按660元/M2计算，则总价为：3580.92M2×660元/M2=2541607.20元，合计2760151.20元。乙方包干使用,超支乙方自行承担,节余归己,施工内容如有改动，业主方或总包方未签证认可的，乙方免费予以施工，不另计工费。上列工费标准已包含了工资、管理费、工具费、交通费、安全保障等所有费用。工费标准双方均不得擅自变更。工期:乙方自2011年7月10日开工,业主方已售出21套房屋和公共部分必须在2011年10月1日前完工并交付使用,工程竣工日期依甲方与总包方施工合同约定。乙方保证按进度规定期限保质完成工作量，但确因材料供应原因或不可抗力因素，经总包方或业主方书面认可的，工期相应顺延。合同第八条约定，劳务人工费支付方式：1、乙方每月5日之前将上月发生工程量进行统计整理后书面上报甲方项目部，由项目部负责提交总包方及业主；2、甲方按与总包方签订的《建筑装饰工程施工合同》第6.3.1条约定工程进度款比例支付乙方劳务人工费。甲方在收到工程进度款后二日内按开发商拨付进度款的75%支付乙方，直至支付至工程总价款的95%，余5%为质量保证金；3、乙方每月上报进度款时应向甲方提供进度款金额60%的材料发票、40%金额的人员工资表：4、工程保修期为两年，两年质保期中，在保修范围内（甲供材料以外的所有项目）所发生的维修费用均由乙方承担。乙方如切实履行保修义务，甲方在工程竣工验收合格一年后无息支付质保金的40%，两年后甲方应在30个工作日内一次性无息付清剩余质保金。上述合同签订后，原告进场施工，在施工过程中，原告完成公共部分的面积为304.24平方米，完成室内装饰36套，实际施工室内装饰面积为3300.79平方米。经签证，增加工程量288062.92元。截止2013年10月15日，原告共获得工程款2127000元。

还查明,涉诉房屋已交付，且金山公司已全部出售给业主，其中部分业主已入住。

本院认为，本案争议焦点为：1、当事人签订的合同效力如何？2、工程量如何认定？3、几被告是否应当承担置之不连带责任的问题。

关于合同效力的问题

本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同属于无效合同。本案中，原告***与鲁通公司签订的《劳务承包合同》，约定***是以包工包辅料、不包主材的方式承包五指山水·林溪4#楼公共部分面积为364.24M2,室内装饰42套（面积为3580.92M2）的装修，虽然双方签订的是劳务合同，但是从合同性质来看，***并不是完全提供劳务，因而该合同具备建设施工的性质，***作为自然人，是没有签订工程合同的资质，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条的规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因而双方签订的《劳务合同》违反了法律的强制性规定，依法应当认定为无效合同。

关于工程量的问题

根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程款的,应予支持。该司法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。被告金山公司作为发包方已使用涉诉房屋，并出售房屋给业主，因而应视为涉诉工程已合格。原告与鲁通公司签订的《建筑装饰工程施工合同》中约定，承包金额：公共部分造价按600元/M2计算，则总价为:218544元（364.24M2×600元/M2=218544元），室内部分装修造价按660元/M2计算，则总价为2541607.2元（3580.92M2×660元/M2=2541607.2元)，合计2760151.2元。乙方包干使用,超支乙方自行承担,节余归已。从该约定可以看出，该合同价为包干价，则原告完成全部工程后，应获得工程款2760151.20元。庭审中，原告自认其并没有做完全部工程，其中，公共部分只实际完成304.24平方米，室内装饰只完成36套房,实际面积为3300.79平方米。因鲁通公司未到庭，金山公司认可鲁通名下的工程已全部完工，因而对原告自认其未完工的陈述意见，本院予以采信。根据合同约定，原告实际施工的工程量为2361065.4元[（304.24M2×600元/M2）+（3300.79M2×660元/M2）=2361065.4元]。原告在施工过程中，新增工程量288062.92元，两项相加鲁通公司应当支付2649128.32元,鲁通公司已支付2127000元,尚欠522128.32元，现原告主张鲁通公司支付拖欠的工程款729255元,本院支持其中的522128.32元,超出部分不予支持。原告要求被告支付利息，从原告提交的证据来看，并不能证明工程交付时间，因而本院按其起诉之日起计算利息，利息按中国人民银行同期限1年期流动资金贷款利率计算至其实际清偿之日止。

几被告是否应当承担连带责任的问题

根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条第二款的规定，……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告只与鲁通公司签订合同，并没有与瑞创公司签订合同，且瑞创公司并不是发包人，因而其要求瑞创公司承担连带责任，理由不充分，本院不予支持。被告金山公司是五指山水林溪项目的发包人，其自认还拖欠鲁通公司的工程款，因而其应当在欠付范围内承担责任。庭审中，瑞创公司提出，原告的主张已超过诉讼时效，因瑞创公司未承担责任，且金山公司、鲁通公司并没有提出原告的诉讼请求已过诉讼时效，因而对瑞创公司提出原告主张超诉讼时效的辩解理由，本院不予采纳。鲁通公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此造成的不利后果应由其自行承担。综上所述，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定,判决如下：

被告海南鲁通国际建筑装饰工程有限公司在本判决书生效之日起十日内向原告支付拖欠的工程款522128.32元。

二、被告五指山金山房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内承担责任。

案件受理费11093元，鉴定费8641元，公告费390元，共计20124元，由被告海南鲁通国际建筑装饰工程有限公司承担16956元，原告***承担3168元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。

审　判　员   帅　英

人民陪审员   黄光业

人民陪审员   董金英

 

二〇一九年十月十日

书　记　员   周　皓

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。法律关联法条释义引用统计。

《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

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