中铁二十三局集团第二工程有限公司与北京首尔工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

长春市宽城区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）宽民再字第2号

抗诉机关：长春市人民检察院。

申诉人（原审被告、反诉原告）中铁二十三局集团第二工程有限公司，住所地北京市大兴经济开发区金苑路20号。

法定代表人曹鹏程，董事长。

委托代理人陈永红，吉林同信法大律师事务所律师。

委托代理人赵立峰，该单位法律顾问。

被申诉人（原审原告、反诉被告）北京首尔工程技术有限公司，住所地北京市海淀区宝盛里观澳园1号楼。

法定代表人聂政熊，总经理。

委托代理人刘一鸣，吉林护法律师事务所律师。

委托代理人李春娜，该公司职员。

申诉人中铁二十三局集团第二工程有限公司因与被申诉人北京首尔工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2011）宽民初字第2549号民事判决，向检察机关申诉。长春市人民检察院于2012年12月26日作出吉长检民抗字第（2012）29号民事抗诉书，向长春市中级人民法院提出抗诉。长春市中级人民法院于2013年2月19日作出（2013）长民抗字第9号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人委托代理人陈永红，被申诉人委托代理人刘一鸣、李春娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2011年10月26日，原审原告北京首尔工程技术有限公司（以下简称首尔公司）诉称，2009年9月16日，首尔公司与中铁二十三局集团第二工程有限公司（以下简称中铁二十三局第二公司）长春轻轨三期工程项目部签订了《水平旋喷桩施工合同》，合同约定由首尔公司进行长春轻轨地下暗挖部分竖井、横通道及区间隧道水平旋喷工程施工。合同内容包括工程概况、合作方式、协议价款、甲乙双方的责任和权利、工程工期、安全生产、计量及支付方式、合同价款的调整、其它9个部分组成。根据合同第3条协议价款的约定，合同单价以每延米计算，水平旋喷桩施工单价223元／米，垂直旋喷桩施工单价170元／米，垂直旋喷桩空钻施工单价120元／米。合同签订后，首尔公司依约履行合同，按合同约定进行了工程建设。截止至2009年10月20日，首尔公司已经全部完成了工程施工（共两期）。同日，首尔公司与中铁二十三局第二公司项目部共同进行了工程量确认，共同签署了《中铁二十三局第二工程有限公司长春轻轨三期隧道超前支护工程水平旋喷桩工程量签证单》。2009年10月29日，双方进行了长春轻轨三期水平旋喷桩工程量结算（第一期），确认第一期工程款为403，142元。第二期工程款中铁二十三局第二公司不配合进行结算，但根据2009年10月20日双方进行的工程量签证，可以确认第二期实际工程款项为428，160元。首尔公司完成了二期工程的全部施工，累计工程款项为831，302元。而中铁二十三局第二公司仅于2009年9月23日及2009年10月30日支付首尔公司工程款250，000元，尚欠581，302元工程款，首尔公司多次催要未果。现要求中铁二十三局第二公司立即支付所欠工程款581，302元及相应利息（自2009年10月30日至款项全部付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计算），并承担诉讼费用。

原审被告中铁二十三局第二公司反诉称，2009年9月16日，中铁二十三局第二公司与首尔公司就长春轻轨三期工程签订《水平旋喷桩施工合同》一份，合同约定由首尔公司进行长春轻轨三期地下暗挖部分竖井、横通道及区间隧道前期支护施工，施工工艺采用水平旋喷成桩。合同内容包括工程工期、质量要求、工程款结算方式及双方权利义务等主要内容。并且中铁二十三局第二公司就施工技术要求及质量向首尔公司做了技术交底：使土体与水泥浆充分搅拌混合，胶结硬化后形成直径比较均匀，具有一定强度的桩体，从而使地层得到加固，当旋喷桩相互咬合后，便以同心圆形式在隧道拱顶及周边形成封闭的水平旋喷帷幕体，水平旋喷桩具有梁效应和土体改良效应，能够起到防流沙、抗滑移、防渗透的作用，保证隧道掘进安全。合同签订后，首尔公司进行施工的时间为2009年8月1日至2009年10月20日，此施工期间已超出合同约定的29天期间，延长施工工期33天，致使中铁二十三局第二公司不能按照计划进行后期的隧道挖掘工作。更为严重的是，在首尔公司施工完毕撤场后，中铁二十三局第二公司进行隧道挖掘时，发现首尔公司施工存在严重质量问题：旋喷桩桩经、长度、咬合程度、角度均未达到合同要求，导致多次出现涌水、流沙、水泥浆流失现象。针对首尔公司施工出现的质量问题，中铁二十三局第二公司多次找到首尔公司要求其予以返工，但首尔公司对此却置之不理。建设单位视察发现此情况后，组织设计单位和专家进行现场会诊并进行论证，一致认为前期支护工作未达到设计要求，影响工程质量和施工安全，下令立即停工并改变施工工艺。在首尔公司不予返工的情况下，中铁二十三局第二公司按照市政府保质保量保工期的硬性要求，只好按专家组意见自行施工。正是因为首尔公司施工延长工期，未达到施工技术要求，出现质量问题，致使中铁二十三局第二公司遭受了巨大的经济损失。误工累计111天，人工费为367，061元，材料损失累计522.5吨，费用185，632元，机械费用27，905元，合计580，598元。但考虑到双方的合作关系，中铁二十三局第二公司自愿放弃部分损失数额，只要求首尔公司承担200，000元。现要求首尔公司立即支付中铁二十三局第二公司损失200，000元，并承担诉讼费用。

原审被告中铁二十三局第二公司辩称，1、首尔公司未在合同要求的工期内完成施工。依据双方所签合同4.2.2条之规定，首尔公司在施工中，每个掌子面要安排二台钻机施工，保证每天每台钻机平均打设75米以上，按合同要求的质量、工期完成施工任务并交付工程。因首尔公司自身原因，其延误交工工期33天。2、首尔公司未按工程技术要求进行施工，出现严重质量问题。在中铁二十三局第二公司进行后期挖掘工作中，发现首尔公司施工存在严重质量问题：旋喷桩桩经、长度、咬合程度、角度均未达到合同要求，导致多次出现涌水、流沙、水泥浆流失现象。建设单位视察发现此情况后，组织设计单位和专家进行现场会诊并进行论证，一致认为前期支护工作未达到设计要求，影响工程质量和施工安全，下令立即停工并改变施工工艺。3、针对首尔公司施工出现的质量问题，中铁二十三局第二公司按照合同4.2.7之约定，多次找到首尔公司要求其予以返工，但首尔公司对此置之不理，中铁二十三局第二公司为保证市政府工期要求，只好按专家组意见改变施工工艺。4、正是因为首尔公司施工延误工期，未达到施工技术要求，出现质量问题，致使中铁二十三局第二公司遭受了巨大的经济损失。对于首尔公司诉求的款项不予支付。因双方对工程质量争议较大，未进行工程价款结算。首尔公司诉求的款项只是单方推算，不能作为诉求依据，主张利息是没有法律依据的。

原审原告首尔公司辩称，我公司依约全面履行了合同义务，按质按量完成了工程全部施工，中铁二十三局第二公司拖欠工程款不付，构成单方违约，其反诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。

原审查明，2009年9月16日，首尔公司与中铁二十三局第二公司所属的长春轻轨Ⅲ期工程项目部签订了《水平旋喷桩施工合同》，合同约定由首尔公司进行长春轻轨地下暗挖部分竖井、横通道及区间隧道水平旋喷工程施工。合同内容包括工程概况、合作方式、协议价款、双方的责任和权利、工程工期、安全生产、计量及支付方式、合同价款的调整、其它共9个部分。合同签订后，首尔公司进行了长度不同的7个工作面的工程施工，在2009年10月撤出施工现场。该工程的施工方式为首尔公司在地下土层进行打桩注浆形成隔离层，中铁二十三局第二公司随后进行隧道挖掘施工。

2009年10月20日，本案涉诉双方共同进行了工程量确认，签署了《中铁二十三局第二工程有限公司长春轻轨三期隧道超前支护工程水平旋喷桩工程量签证单》，该签证单涵盖了首尔公司全部工程量，中铁二十三局第二公司在签证单的每页均加盖了公章，总工程师周广平、工程部部长孙振明、副部长曹俊签字，首尔公司也加盖了公章并由技术主管吴大胜签字。2009年10月29日，首尔公司与中铁二十三局第二公司工程项目部签署《长春轻轨三期水平旋喷桩工程量结算（第一期）》，确认第一期工程款为403，142元。中铁二十三局第二公司在2009年10月30日前支付了首尔公司工程款250，000元后，未再支付其它款项。根据双方进行的工程量签证及前期合同单价的约定，首尔公司计算第二期实际工程款项为428，160元，庭审中中铁二十三局第二公司对首尔公司计算的数额本身无异议。按首尔公司诉请，第一期和第二期施工累计工程款项为831，302元，中铁二十三局第二公司还应给付首尔公司工程款581，302元。而中铁二十三局第二公司主张首尔公司的施工存在质量问题，由此给其造成损失580，598元，提出反诉要求首尔公司支付200，000元。

根据涉诉双方签订的施工合同，约定了进场时间、开工时间以发包方书面通知为准，并未明确约定竣工时间。首尔公司在2009年10月底完工后撤出施工现场，中铁二十三局第二公司未提出异议，其在庭审中也认可首尔公司完工时间符合合同要求。根据中铁二十三局第二公司提交的证据，涉及施工质量问题比较明确的证据共两份。一是2009年8月31日监理部门发给中铁二十三局第二公司的监理工程师通知单，指出“北伪2号竖井左线横通道水平旋喷桩体咬合及止水效果未达设计要求，导致流沙现象，影响工程质量及施工安全”，随后的9月2日，中铁二十三局第二公司回复已按要求完成整改。二是2009年12月5日监理部门发给中铁二十三局第二公司的工程暂停令，指出经专家论证后认定中铁二十三局第二公司采用的水平旋喷施工工艺的施工质量存在问题，但首尔公司称自己的施工质量并无问题，并且从未收到过前述两份监理通知。在首尔公司施工过程中，中铁二十三局第二公司没有工作人员进行现场监督，也无证据证明向原告提出过书面整改意见。中铁二十三局第二公司所主张因首尔公司施工质量问题给自己造成了损失580，598元，除自己的单方统计外，无其他证据佐证。另查，双方在合同中约定工程款的5％作为质量保证金，完工后一年之内支付，若按总工程款831，302元计，质量保证金为41，565.10元。

原审认为，首尔公司与中铁二十三局第二公司签订的《水平旋喷桩施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律行政法规的强制性规定，合法有效。中铁二十三局第二公司关于首尔公司延误交工33天的主张，无相关证据佐证，本院对此不予支持。虽然监理部门根据专家论证，在2009年12月5日发出了工程暂停令，指出水平旋喷施工工艺的施工质量存在问题，但中铁二十三局第二公司没有证据证实及时通知了首尔公司并要求其进行返工、修复，而是由自己在首尔公司工程的基础上继续进行施工、使用。同时，中铁二十三局第二公司并未举出就此减付首尔公司工程款的证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持…”。在首尔公司施工完毕并交付后，中铁二十三局第二公司接续施工并已完工，现又以工程质量存在问题为由拒付剩余工程款项，于法相悖，本院不予支持。双方就第一期工程已进行了工程量结算，工程款数额为403，142元，中铁二十三局第二公司应按结算文件给付剩余工程款。签证单系双方对涉诉工程量所作记载，上有双方加盖的公章和其单位工作人员的签字，可以作为结算价款凭证。首尔公司按双方合同及签证单工程量所计算的第二期工程款428，160元，本院予以确认。涉诉双方均认可首尔公司在2009年10月底撤出施工现场，交付建设工程之日应确定为2009年10月31日，该日亦为应付工程款之日。鉴于双方对质量保证金已做约定，首尔公司关于利息的诉请计算有误，质量保证金41，565.10元的利息应从2010年10月31日给付，而其余539，736.90元工程款的利息可自2009年10月31日给付。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

（一）、被告中铁二十三局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告北京首尔工程技术有限公司工程款581，302元及利息（其中539，736.90元的利息自2009年10月31日起算，41，565.10元的利息自2010年10月31日起算，均至实际给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；

（二）、驳回原告北京首尔工程技术有限公司的其他诉讼请求；

（三）、驳回反诉原告中铁二十三局集团第二工程有限公司的反诉请求。

案件受理费9610元，反诉费2150元，由中铁二十三局集团第二工程有限公司负担。

长春市人民检察院抗诉认为，（2011）宽民初字第2549号民事判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，理由如下：

（一），本案中，首尔公司与中铁二十三局第二公司签订的《水平旋喷桩施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，对双方均发生法律效力和约束力。双方应按照合同约定全面、及时履行合同义务，施工方应按时保质保量完成工程，发包方应按合同约定及时支付工程价款。此案争议焦点为工程质量问题，双方签订的工程量的签证单，只是对工程量的认可，但不等于是对工程质量的认可。中铁二十三局第二公司提供两份关于工程质量的证据，足以证明首尔公司所承建的工程存在质量问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一、第一百零七条、第一百一十一条相关规定要求违约方承担减少价款或者报酬等违约责任。原审法院没有采纳关于工程质量的证据，对工程质量也没有依职权鉴定，导致此案基本事实不清，认定基本事实缺乏证据证明。

（二），本案中首尔公司所承建的轻轨三期水平旋喷桩工程并未竣工，也没有验收单位的证明，2009年10月底首尔公司撤出施工现场，随后中铁二十三局第二公司称按照建设单位长春市轨道交通有限责任公司要求改变工艺，重新施工的。中铁二十三局第二公司进入施工现场继续施工，完成此项工程，并不能说明是发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利。所以原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，属于适用法律错误。

本院再审过程中，申诉人中铁二十三局第二公司称，首尔公司施工工程质量不合格，延误工期，导致我方重新施工发生相关费用，造成我方损失。我方不同意给付工程款。同时要求首尔公司赔偿我方损失200，000元。被申诉人首尔公司辩称，中铁二十三局第二公司主张首尔公司施工工程存在质量问题及延误工期问题，没有充足的证据支持，其反诉请求亦不应得到支持。首尔公司按合同约定保质保量完成施工，中铁二十三局第二公司应按约全额支付工程款。

本院再审查明，与原审查明的事实基本一致。

另查明，再审诉讼中，中铁二十三局第二公司向本院提出申请，要求对本案争议的水平旋喷施工工程质量是否合格进行司法鉴定，后因中铁二十三局第二公司在规定时间内未缴纳鉴定费用而未能进行鉴定。现该工程已作为长春轻轨隐蔽工程投入运营使用，且中铁二十三局第二公司主张该工程是由其本公司重新施工完成的，现已整体投入试运营使用。

本院再审认为，首尔公司与中铁二十三局第二公司（以中铁二十三局二公司长春轻轨三期工程项目部名义）签订的《水平旋喷桩施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律行政法规的强制性规定，合法有效。首尔公司按约施工，完成工程总量经中铁二十三局第二公司确认无异议。关于工程质量问题，虽然相关部门向中铁二十三局第二公司提出水平旋喷工艺的施工质量存在问题，但中铁二十三局第二公司没有证据证实及时通知了首尔公司并按合同约定（第4条2.7项）要求首尔公司进行返工处理。中铁二十三局第二公司在首尔公司施工工程的基础上继续进行施工、完成属于本公司应施工项目，并以整体合格工程交付发包方投入试运营使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持…”。因此，中铁二十三局第二公司以争议工程存在质量问题拒付工程款，与法不符。中铁二十三局第二公司主张首尔公司延误交工33天，因合同未明确约定工程期限，且无相关证据佐证，本院对此不予确认。首尔公司要求给付尚欠工程款及利息证据充分，应予保护；中铁二十三局第二公司抗辩及反诉主张与法无据，本院不予支持。双方就第一期工程已进行了工程量结算，工程款数额为403，142元，中铁二十三局第二公司应按结算文件给付剩余工程款。首尔公司按双方合同及签证单工程量所计算的第二期工程款428，160元，本院予以确认。涉诉双方均认可首尔公司在2009年10月底撤出施工现场，交付建设工程之日应确定为2009年10月31日，该日亦为应付工程款之日。鉴于双方对质量保证金已做约定，首尔公司关于利息的诉请计算有误，质量保证金41，565.10元的利息应从2010年10月31日给付，而其余539，736.90元工程款的利息可自2009年10月31日给付。综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，原审判决应予维持。经本院（2014）第20次审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：

维持长春市宽城区人民法院（2011）宽民初字第2549号民事判决。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉到吉林省长春市中级人民法院。

审　判　长　　李景泉

审　判　员　　李红岩

人民陪审员　　郭凤芝

二〇一四年五月二十一日

书　记　员　　李　莹