石家庄巿油漆厂与某某、河北朴智伟业防水材料有限公司侵犯商业秘密竞业限制纠纷再审审查民事裁定书

石家庄巿油漆厂与***、河北朴智伟业防水材料有限公司侵犯商业秘密竞业限制纠纷再审审查民事裁定书

      发布日期: 2013-09-25

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2012)民申字第1403号

申请再审人（一审原告、二审上诉人）：石家庄巿油漆厂。

法定代表人：焦亚平，该厂董事长。

委托代理人：邢克清，该厂法务中心主任。

委托代理人：宋宏存，该厂法务中心工作人员。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河北朴智伟业防水材料有限公司。

法定代表人：牛泽斌，该公司董事长。

委托代理人：藉爱芬，该公司技术人员。

申请再审人石家庄巿油漆厂（以下简称油漆厂）因与被申请人***、河北朴智伟业防水材料有限公司(以下简称朴智公司)侵犯商业秘密竞业限制纠纷一案，不服河北省高级人民法院(2011)冀民三终字第14号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

油漆厂申请再审称：（一）证据认定程序违法，对油漆厂提交的录像证据，当庭仅仅播放了一部分，未能播放完毕。录音证据未当庭播放。所以对于视频资料的认定程序违法。（二）在***是否在职期间到朴智公司工作这一基本事实的认定上，两审法院均认定错误。***在2009年12月1日-10日期间到朴智公司工作，该时间段为在职期间。1.虽然录像画面显示时间为2098年12月21日，但结合委托调查合同的签订时间、调查情况总结的出具时间、以及画面中***的穿着类似薄羽绒服衣服的时节，足以认定该录像的录制时间为2009年12月份，且在当月10日提交《调查情况总结》之前。2.录像画面并非不连贯，亦不存在瑕疵。由于录像设备的原因，每15秒自动分段录制。油漆厂提供的画面，每一段都可以自成段落、相对独立，各段之间亦可相互佐证。3.***认可录像中是其本人。4.***提供的朴智牌涂料的宣传资料、朴智公司经销商刘晓亮提供的朴智牌涂料的宣传资料、朴智牌涂料实物、朴智公司官网宣传朴智牌涂料的公证书、印有“何烨”的名片、电话费缴费单等证据来看，录像中的***在为朴智公司工作，确定无疑。（三）未对油漆厂的23项技术配方是否属于商业秘密进行认定，导致二审判决缺乏事实依据。（四）朴智公司没有涂料技术人员，没有成型的可操作性的涂料配方却能生产出合格的、稳定的涂料成品，唯一的原因就是***向朴智公司泄露了其掌握的油漆厂的技术秘密，而朴智公司在***的指导下应用该配方进行生产。***、朴智公司虽然极力否认，但是没有提供充足的证据支持其主张，故对其主张应不予认可。二审法院对此事实的认定不清。（五）由于***违反的是在职期间的竞业限制义务，因此油漆厂除了支付其工资以外是不需要向其支付任何其他费用的。油漆厂与其签订的保守商业秘密协议是合法有效的，应当遵照执行。油漆厂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项的规定申请再审。

***提交意见认为：（一）其本人作为检验员，并非“主要研发人员之一”。（二）其本人因身体不适于2009年4月20日请假，后遭油漆厂安排待岗并于9月停发工资，12月解除合同，油漆厂系为了达到开除***的目的制造了“录像”。（三）油漆厂无法说明其主张权利的23个配方的秘密点、创新点，未就朴智公司产品配方与其产品配方相同或实质相同提供证据，油漆厂的23个配方均为公知技术，并非商业秘密。（四）油漆厂提交的证据不足以认定***存在披露、使用或允许他人使用其掌握的“商业秘密”的行为，亦不足以证明朴智公司存在使用涉案商业秘密的行为，因此无论油漆厂提交的23个配方是否构成商业秘密均不能证明***、朴智公司侵犯了油漆厂的涉案商业秘密。（五）二审判决认定《保守商业秘密协议》中的竞业限制条款对劳动者不具有约束力、劳动者可以自由选择自己的职业是正确的。（六）二审判决对油漆厂的调查录像的认定正确：1.调查公司的合法性及主体资格不能确认，导致证据来源的合法性、真实性不能确认；2.录像中门卫身份不能确认，其与调查人员对话的真实性不能确认；3.录像中的名片看不清楚，没有证据证明油漆厂提交的何烨的名片与录像中的相同；4.录像声音不清楚；5.录像画面不连续，显示时间为2098年，不是原始载体，不能证明采集的时间地点；6.调查报告也是说偶然发现***进入朴智公司，若真在该公司任职，不会几个月才去一次；7.调查报告中朴智公司的地址与该公司实际地址不符。二审判决认为该录像资料不足以证明***将油漆厂主张的商业秘密披露给了朴智公司是正确的。（七）一审判决认为录音证据不能证明***在2010年7月5日向他人推销产品是正确的，即使该录音是真实的，那时***已与油漆厂解除了劳动关系，不受竞业限制条款的约束。（八）朴智公司董事长及高级管理人员均是涂料业内的专家，曾在油漆厂从事技术高管的工作，根本不需要***的技术。请求驳回油漆厂的再审申请。

朴智公司提交意见认为：1.朴智公司法定代表人牛泽斌、总工藉爱芬均自1987年至2004年在油漆厂从事技术工作，是技术骨干，有较强的涂料技术研发能力，有相应的中、高级技术职称证书为证。2.朴智公司具备生产乳胶漆、真石漆及配套产品的能力，在一审中已提交的2007年与案外人的合同证明朴智公司已经生产销售出自己的产品。3.乳胶漆技术是公知技术，从网络、期刊、书籍、原料供应商处均可获知。4.油漆厂主张的23个配方及工艺，与公知技术相比有什么创新点，哪个产品使用的原材料或工艺是油漆厂独有的且被朴智公司使用了，这些油漆厂在一、二审中均没有答出，不能构成商业秘密。5.朴智公司确实曾于2004年10月至2009年12月左右在槐中路251号大楼里办公，但并未聘任***，也未从***处得到任何配方。请求驳回油漆厂的再审申请。

本院经审查查明：油漆厂在申请再审程序中提交了两份证据：1.《关于朴智公司以“参考配方的公开性”否定油漆厂“生产配方的不具秘密性”的论断为谬论的论证》，论述了涂料行业存在着参考配方、实验配方以及生产配方等三种配方，主张***、朴智公司提交的书籍配方、厂家附赠配方均为参考配方，是不成熟不稳定的配方，须经过实验才能转化为实验配方，实验配方仍不能直接用于大规模工业生产，只有再经过小试、中试才能转化为生产配方用于大规模工业生产。2.河北省石家庄市太行公证处2012年6月27日出具的（2012）冀石太证经字第679号公证书，该公证书对石家庄市槐中路249号和253号周边目前的现状进行了证据保全，以证明油漆厂一审中提供的视频拍摄地点确为槐中路251号，***确实在此为朴智公司工作过。

油漆厂在本院听证中确认，其主张朴智公司和***侵犯其商业秘密的范围是4种内墙涂料的配方及其工艺，但无法明确被诉侵权产品与4种配方中的哪一种相同或实质相同。

本院认为：本案的主要争议焦点是***是否违反竞业限制协议在职期间在朴智公司工作并向朴智公司披露了油漆厂主张的商业秘密；朴智公司是否使用了油漆厂主张的商业秘密。

最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人釆取了不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所釆取的具体保密措施等。”该条规定明确了侵犯商业秘密案件中原告的举证责任：第一要证明其主张的商业秘密符合法定条件，第二要证明被告的信息与其商业秘密相同或实质相同，第三要证明被告采取了不正当的手段获取了其商业秘密或违反约定披露了其商业秘密。这三点有逻辑上的先后关系，但是必须同时成立才能证明被告侵犯了原告的商业秘密。换言之，只要这三点中有一点不能得到证明，原告关于被告侵犯其商业秘密的指控就不能成立。

（一）朴智公司是否使用了涉案商业秘密

本案中，油漆厂未能举证证明朴智公司产品的技术信息与其主张的商业秘密相同或实质相同。在二审中，油漆厂主张其商业秘密的范围是23个涂料配方及工艺，在申请再审过程中缩小至4个内墙涂料配方及工艺。对于油漆厂提交的朴智公司生产的被诉侵权产品，该产品无生产厂家名称，无产地，朴智公司否认是其产品。即使能够证明该产品是朴智公司生产的，油漆厂也未能证明该产品及生产工艺是如何与其主张的商业秘密相同或实质相同的，甚至无法明确说明该产品侵犯的是油漆厂4个内墙涂料配方中的哪一个。

油漆厂主张，其有商业秘密，***知晓其商业秘密，***到朴智公司工作，故朴智公司能够生产出内墙涂料产品，肯定是因为***将商业秘密告知了朴智公司。基于以下理由，该主张不能成立：其一，市场上有很多厂家都有类似的内墙涂料产品，涉案的内墙涂料并非只有油漆厂一家可以生产；其二，朴智公司的牛泽斌和藉爱芬都是涂料行业的技术人员，有中级、高级技术职称，并曾在油漆厂工作多年，是油漆厂的技术骨干，完全有研发内墙涂料的能力；其三，朴智公司早在2007年就已经生产销售自己的内墙涂料产品，并非在被诉侵权行为发生时的2009年之后才生产出自己的产品；其四，即便是朴智公司没有研发能力并在2009年后才生产出自己的产品，也并不能排除其从其他厂家或技术人员处获知相关技术的可能，并不能必然得出一定是从***处获知油漆厂的商业秘密的结论。

（二）***是否违反了竞业限制协议、是否披露了涉案商业秘密

关于***是否违反竞业限制协议在职期间在朴智公司工作并披露油漆厂主张的涉案商业秘密行为的问题，油漆厂认可其提交的委托调查录像存在画面分段不连贯、录像显示时间为2098年12月21日等瑕疵，***、朴智公司亦对该录像的录像时间、录像地点等提出异议。虽然油漆厂在申请再审时提交的公证书对其在一审中提交的委托调查录像进行了证据补强，朴智公司亦承认2009年12月间曾在录像中拍摄的办公楼内办公，***亦承认录像中是其本人，但因该录像画面不连贯，画面、声音都很模糊，从录像中看不出是在朴智公司内录制，亦看不到有朴智公司的人员参加；录像的声音不够清楚，听不到该调查中心在《调查情况总结》中所描述的“我们的技术比较成熟，我们都是金鱼的技术”的话语；录像中所出现的名片看不清楚。因此二审判决认为，作为油漆厂单方提交的委托调查所形成的录像，结合其提交的委托调查合同、名片、电话费等证据，不足以证明***在未与油漆厂解除劳动关系期间在朴智公司工作，也不能证明***将油漆厂主张的涉案商业秘密信息披露给了朴智公司，并无不当。二审法院认为油漆厂关于***在该厂工作期间违反竞业限制条款的主张依据不足，亦无不妥。

（三）油漆厂主张的商业秘密是否成立

基于前两点的分析，油漆厂在本案中所提交的证据不足以认定***存在披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，亦不足以证明朴智公司存在使用涉案商业秘密信息的行为。因此，二审判决认为，无论油漆厂提交的23份技术配方是否构成商业秘密，油漆厂关于***、朴智公司侵犯了油漆厂涉案商业秘密的主张不能得到支持，并无不当。

（四）录像录音证据问题

油漆厂主张法院对录像未完整播放，对两份录音证据未播放，导致程序不公。一审判决对油漆厂提供的录像和录音证据在论理部分都进行了详细的分析，据***和朴智公司陈述，开庭过程中对于录像中有争议的部分还进行了反复播放，对于最后无关部分如果没有播放也不影响本案的实质争议的认定。

对于第一份录音证据，一审判决认为：“油漆厂举证的录音证据并不能证明是***在2010年7月5日向他人推销产品。即使确是***在推销朴智公司的产品亦不构成违约。因为此时***早已经被解除劳动合同，油漆厂没有与其约定经济补偿金，其就业不受竞业限制条款的约束。”该录音证据采集于***被解除劳动合同后，与本案争议不具有关联性。

对于第二份录音证据，一审判决认为：“油漆厂举证的涂料实物及到邢台巿桥东新兴五金建材大全购买涂料的录音证据，是在举证期限届满后提交的。即使将该证据视为新的证据使用，也不能证明所提交的被诉侵权实物为朴智公司所生产，亦不能证明朴智公司使用了油漆厂的技术信息。”该证据涉及到对被诉侵权产品真实性的认定，这在前述分析中已论及，即使该产品确为朴智公司生产，也不能证明朴智公司使用了油漆厂的商业秘密。

故一审法院在审理过程中进行了证据交换和质证，在裁判文书中论述分析了该三份录像、录音证据的法律效力，油漆厂关于录像录音证据认定程序违法不能成立。即使如油漆厂所称没有播放或全部播放，也不影响对证据的采信和判决结果，对油漆厂的该项理由不予支持。

综上所述，油漆厂的各项申请再审理由均不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下:

驳回石家庄巿油漆厂的再审申请。

审　判　长　　周　翔

代理审判员　　郎贵梅

代理审判员　　朱　理

二〇一二年十二月二十五日

书　记　员　　张　博