某某、中国葛洲坝集团市政工程有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院 民事判决书 (2020)川07民终979号 上诉人（原审原告）：***，男，生于1964年5月17日，汉族，小学文化，住四川省绵阳市高新科技产业开发区。 委托诉讼代理人：**，四川久太律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团市政工程有限公司(原中国葛洲坝集团基础工程有限公司)，住所地湖北省宜昌市西坝建设路40号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，四川仁聚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省**建筑有限公司，住所地四川省绵阳市游仙经济试验区游仙坝。现更名为：中交（绵阳）建设工程有限公司。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**，四川联衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川**（绵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省武都水利水电集团有限责任公司，住所地四川省绵阳市宇虹北街西段4号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，四川平***事务所律师，特别授权。 原审原告***因买卖合同纠纷一案，不服四川省梓潼县人民法院于2020年2月26日作出的（2019）川0725民初1856号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年4月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人**，被上诉人中国葛洲坝集团市政工程有限公司（以下简称：葛洲坝公司）的委托诉讼代理人**，被上诉人四川省**建筑有限公司（以下简称：**公司）的委托诉讼代理人**、***，被上诉人四川省武都水利水电集团有限责任公司（以下简称：武都公司）的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，改判葛洲坝公司、**公司向***支付劳务费375382.79元，并承担拖欠劳务费金额的20%的违约金75076.56元；由武都公司承担连带责任；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担，事实及理由: ***等在《西梓干渠二标段完成工程量（未签证价款结算）部分统计表》复印件上补签名，并不影响其该统计表客观反映的事实，被上诉人只是不认可表上工程量为***所实际施工。然而***及班组未参与“统计表”和“结算单”的制表和结算，但是通过证人池某、**、**、**出庭作证证实，争议标段土石方开挖的劳务工程均是由***班组所承建并完成，由于被上诉人并未举证证明还存在其他班组承建完成该工程量的事实，故案涉土石方开挖的工程量均为***班组所完成无疑。综上，***所申请的出庭证人**的当庭陈述以及原二审庭审中四名证人的当庭证言足以证明***与**公司在之前的结算时存在漏算工程量的情况，并且其漏算的工程量在“申报表”和“结算表”中得到了明确，为此，***的诉讼请求应当得到支持。 葛洲坝公司答辩称：本公司没有向***班组支付工程款的义务和责任，原判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 **公司答辩称：***所称的漏记工程量事实不成立，双方之间的结算早已完成，***属于重复起诉，原判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 武都公司答辩称：本公司无向***支付工程款的义务和责任，请求驳回对本公司的上诉请求。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告葛洲坝公司、**公司向原告***支付劳务费375382.79元，并承担拖欠劳务费金额的20%的违约金75076.56元；2、判令被告武都公司承担连带责任；3、本案诉讼费由三被告全部承担。 一审查明：2014年武都公司将四川省武都引水第二期灌区西梓干渠第二标段工程发包给葛洲坝公司，2014年8月10日，葛洲坝公司与**公司签订了《武都引水第二期灌区工程西梓干渠第二标段工程施工劳务分包合同》，合同约定葛洲坝公司将所有建筑物的建筑安装工程以及为完成本合同工程所需要的所有临时工程分包给**公司。2015年3月21日，**公司与***签订了《武都引水第二期灌区工程西梓干渠第二标段**土石、开挖、回填、碾压劳务分包合同》，合同约定**公司将该标段的**土石、开挖、回填、碾压分包给***，2017年12月17日，**公司与***就土石方开挖进行了结算，并共同签署了《西梓干渠第二标段**土石开挖结算单》，结算金额为2980550.734元，后原告***与被告葛洲坝公司、**公司、武都公司因建设工程施工合同纠纷起诉至本院，本院于2018年11月15日作出了（2018）川0725民初419号民事判决书，判令**公司于该判决生效之日起三十日内支付***工程款2593581.734元及利息，武都公司在欠付工程款范围内承担责任。判决后，**公司不服，提起上诉，绵阳市中级人民法院于2019年3月25日作出（2019）川07民终93号终审判决，驳回上诉，维持原判。2019年1月2日，原告***再次以漏算工程量为由将葛洲坝公司、**公司、武都公司诉至法院，法院于2019年5月27日作出（2019）川0725民初3号民事判决书，判决：驳回原告***的诉讼请求。判决后，***不服提起上诉，绵阳市中级人民法院于2019年8月20日作出（2019）川07民终1789号民事裁定:一、撤销梓潼县人民法院（2019）川0725民初3号民事判决；二、本案发回梓潼县人民法院重审。 另查明，中国葛洲坝集团基础工程有限公司于2019年6月18日将企业名称变更登记为“中国葛洲坝集团市政工程有限公司”。 一审认为，原告***认为2017年12月17日的结算漏算工程量，要求葛洲坝公司、**公司、武都公司承担支付责任，其对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据证明。对原告在本案中所举示的相关证据作如下评析：一、绵阳市中级人民法院（2019）川07民终1789号民事裁定书载明“庭审中，上诉人***申请证人池某、**、**、**出庭作证，其均证实了争议标段土石方开挖等的劳务工程均是由***组织各班组所承建，工程量的验收是四川省**建筑有限公司和四川省武都水利水电集团有限责任公司实施，对于工程量的核实应当由两家公司提供相关材料”,此只是绵阳市中级人民法院在二审中对证人证言内容的一个叙述，并未对证据效力进行认定，也未确认以上所述事实；二、《武都引水第二期灌区西梓干渠第二标段2017年12月工程量申报表》是葛洲坝公司向武都公司进行的工程量申报，《武都引水第二期灌区西梓干渠第二标段2018年6月至11月价款结算表》是武都公司、葛洲坝公司及监理单位之间进行的工程价款结算。两表并未直接涉及含原告***在内的**公司具体班组或实际施工人承揽的工作量。原告***及班组亦未参与制表及结算；三、《西梓干渠二标段完成工程量（未签证价款结算）部分统计表》复印件，已查明***等人的签名为事后补签；证人**的书面证词所称“《西梓干渠二标段完成工程量（未签证价款结算）部分统计表》（共2页）中第1-10项未计入《西梓干渠第二标段**土石开挖班组结算单》中...”的内容经查与原告当庭提交的“工程量计算单”的计量数二者之间并不相符。 综上，在原告与被告**公司之间对工程量进行过结算的情况下，原告***提交的现有证据不足以证明存在漏算工程量的事实，其诉请不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费8057元，由原告***负担。 本院二审中，***申请证人**出庭作证，证实在之前结算时存在漏算工程量，**公司对其证言不予认可。对此，承办法官组织本案当事人共同到现场查看，***与**公司对是否存在漏算工程量仍然存在争议，但是对**开挖工程由***班组所施工当事人均未提出异议。针对**开挖工程量因**公司与葛洲坝公司就建设工程施工合同纠纷一案，在梓潼县法院提起的诉讼中申请了造价司法鉴定，需要等待该造价鉴定意见书作出后即可判明漏算工程量的事实是否成立，故而当事人均请求中止审理。根据四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司在2021年2月28日作出的中建西勘（2021）价鉴字号01号《工程造价鉴定意见书》中“劳务费用计算表”二，对**工程“土方开挖”的工程量确定为207550.520ｍ3、“石方开挖”的工程量确定为239965.350ｍ3，由此，可以得出***与**公司在2017年12月17日签订的《西梓干渠二标段**土石方开挖班组结算单》中对“土方开挖”量少结算16266.54ｍ3（207550.520ｍ3-191283.98ｍ3）、“石方开挖”量少结算15518.16ｍ3（239965.350ｍ3-224447.19ｍ3），该事实经本院于2021年8月6日当庭对《工程造价鉴定意见书》进行质证，被上诉人**公司并未提交证据证明“鉴定意见书”与“结算单”所确定的数量差为什么存在差距的成因和事实依据，故根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，**公司应当承担举证不利的法律后果。综上，本院对四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司作出的（2021）价鉴字号01号《工程造价鉴定意见书》中劳务费用计算表二、**工程中土方开挖工程量和石方开挖工程量的数据予以采信。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，经审理查明的事实证实，***与**公司2017年12月17日签订的《西梓干渠二标段**土石方开挖班组结算单》与四川中建西勘九鼎建设项目管理有限公司作出的（2021）价鉴字号01号《工程造价鉴定意见书》中“劳务费用计算表”二，对**工程“土方开挖”和“石方开挖”的工程量对比，得出“结算单”中对“土方开挖”量少结算16266.54m3、“石方开挖”量少结算15518.16m3，据此，根据劳务分包合同约定单价可以计算出**公司欠付***工程款440492.32元【（土方开挖16266.54m3×8元/m3）+（石方开挖15518.16m3×20元/m3）】，该金额大于***在一、二审的诉请金额375382.79元，故本院对***在一、二审的诉讼请求金额予以支持。由于漏算工程量是通过工程造价鉴定才最终得出，故本院结合本案查明事实，综合考虑欠付工程款的利息应当从2021年2月28日工程造价鉴定意见作出时间点起开始计息,为此，本院对***的起诉请求支付拖欠劳务费的违约金也不予支持。 对于***起诉葛洲坝公司共同承担支付责任的请求，因葛洲坝公司总承包了案涉工程后，将工程分包给具有建筑资质的**公司，属于合法分包行为，而**公司却将西梓干渠二标段**土石方开挖劳务分包给不具有相应资质的***，该分包行为无效，由于案涉工程经验收合格，**公司仍然应当向***支付相应的劳务费，但是***并没有与葛洲坝公司建立合同关系，根据合同相对性原则，葛洲坝公司就不应当共同承担欠付劳务费的责任。对于***起诉武都公司承担连带责任的请求，因葛洲坝公司从武都公司总承包了案涉工程，***并未提供证据证明存在下欠工程款的事实，且葛洲坝公司也未提出存在下欠工程款的事实，故本院对***起诉武都公司承担连带责任的诉讼请求也不予支持。 对于**公司辩称：（2021）价鉴字号01号《工程造价鉴定意见书》中与绵阳市中级人民法院已经生效的2019川07民终93号判决所确认的“其他业主未计量部分工程量”和“其他零星项目”未在该报告纳入鉴定范围，属于鉴定内容与客观事实不符，其对《工程造价鉴定意见书》不予认可。对此，本院认为，《西梓干渠二标段**土石方开挖班组结算单》与《工程造价鉴定意见书》中“劳务费用计算表二”之间对比“土方开挖”和“石方开挖”存在明显少结算方量，至于“结算单”中的“其他业主未计量部分工程量”和“其他零星项目”两项目是否应当纳入鉴定范围与**总体工程方量之间不具有关联性，两者属于独立的统计，故**公司的该理由不属于本案所应当处理的范围，其应在另案中予以解决。 综上，***的上诉请求部分成立，原判认定事实不清，判处不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、撤销四川省梓潼县人民法院（2019）川0725民初1856号民事判决； 二、由四川省**建筑有限公司在本判决书送达后十日内支付***劳务费375382.79元，该笔劳务费从2021年2月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款付清时止；若未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回***的其它诉讼请求。 一审案件受理费8057元（***已预交）；二审案件受理费8057元（***已预交），共计16114元均由四川省**建筑有限公司负担（上述费用在执行中予以品迭）。 本判决为终审判决。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年八月十七日 书记员***