北京市中北建筑工程有限公司与***劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）京02民终6361号

上诉人（原审被告）：北京市中北建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区槐树岭4号院。

法定代表人：曲民生，总经理。

委托诉讼代理人：冯海东，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：徐松，北京乐通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年11月6日出生。

委托诉讼代理人：徐晓静（***之妻），住北京市丰台区。

委托诉讼代理人：刘泽宇（***之女婿），住北京市丰台区。

上诉人北京市中北建筑工程有限公司（以下简称中北建筑公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初6635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

中北建筑公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回***的全部诉讼请求。事实和理由：一、***与我公司在1995年9月1日至2004年9月1日期间不存在劳动关系，一审法院认定我公司向***支付违法终止劳动合同赔偿金的起算点为1995年9月1日，与事实不符。二、我公司不存在违法终止劳动合同的事实。双方订立的劳动合同系依法到期终止，后我公司根据***的身体状况等对其任职的岗位进行调整，安排其从事更为轻松的工作，并多次就劳动待遇及续订劳动合同的事情与***协商，但***不愿接受调岗，一审法院认定我公司违法终止劳动合同并判令我公司向***支付赔偿金属于法律适用错误。三、中国北方车辆研究所（以下简称北方车辆研究所）接受***的劳动，并向其支付报酬的行为与我公司无关，一审法院仅因北方车辆研究所系我公司的母公司就认为其所代发的劳务费为***的工资组成部分，属于事实认定错误。四、***在1999年6月至2004年9月1日期间与我公司不存在劳动关系，我公司没有为其缴纳养老保险和失业保险的义务，无需向其支付相应的补偿。

***辩称，我与中北建筑公司之间的劳动关系存续期间已经经过生效判决确认。中北建筑公司出具解除合同通知函通知我终止劳动合同，我要求补偿，之后中北建筑公司才提出调整岗位，但实则为更换工作单位。北方车辆研究所是中北建筑公司的母公司，我是受中北建筑公司的安排为北方车辆研究所提供劳动，相关报酬应当计入我的工资。我同意一审判决，不同意中北建筑公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：中北建筑公司支付：1.违法终止劳动合同赔偿金135476.4元；2.1995年9月1日至2010年2月28日未缴纳养老保险补偿40000元；3.1995年9月1日至2011年6月30日未缴纳失业保险补偿金6000元。

一审法院认定事实：2008年1月1日，***与中北建筑公司签订期限为2008年1月1日至2010年12月31日的劳动合同，后双方于2010年12月31日签订劳动合同续订书，续订劳动合同期限至2015年8月31日。中北建筑公司于2015年8月28日作出《终止劳动合同通知书》，以双方签订的劳动合同将于2015年8月31日到期为由决定终止与***的劳动合同。***系农业户口，中北建筑公司未为***缴纳1999年6月至2010年2月的养老保险及1999年6月至2011年6月的失业保险。

2015年10月12日，***申请劳动争议仲裁，要求：1.确认其与中北建筑公司自1995年9月1日至2015年8月28日存在劳动关系；2.中北建筑公司支付2013年8月1日至2015年8月28日休息日加班工资9710.35元；3.中北建筑公司支付2010年1月1日至2015年8月28日未休年休假工资27310.34元；4.中北建筑公司支付2008年1月1日至2009年12月31日未缴纳养老保险补偿6000元；5.中北建筑公司支付2008年1月1日至2009年12月31日未缴纳失业保险补偿6000元。北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委）于2016年1月4日作出京丰劳人仲字[2015]第3620号裁决书，裁决：1.中北建筑公司与***自2004年9月2日至2015年8月28日存在劳动关系；2.中北建筑公司支付2008年1月至2009年12月未缴纳养老保险补偿3075.3元、未缴纳失业保险补偿796元；3.中北建筑公司支付2014年度至2015年度未休年休假工资5664.34元；4.驳回***的其他仲裁请求。***不服该裁决，提起诉讼，请求判令：1.确认其与中北建筑公司自1995年9月1日至2015年8月31日存在劳动关系；2.中北建筑公司支付2008年1月至2009年12月未缴纳养老保险补偿金3075.3元、未缴纳失业保险补偿金796元；3.中北建筑公司支付2014年度至2015年度未休年休假工资5664.34元。北京市丰台区人民法院于2016年5月26日作出（2016）京0106民初字1549号民事判决书，判决：一、中北建筑公司与***自1995年9月1日至2015年8月31日存在劳动关系；二、中北建筑公司于判决生效后7日内支付***2008年1月至2009年12月未缴纳养老保险补偿3075.3元、未缴纳失业保险补偿796元；三、中北建筑公司于判决生效后7日内支付***2014年度至2015年度未休年休假工资5664.34元。该判决书业已生效。

2016年7月5日，***再次申请劳动争议仲裁，要求中北建筑公司支付：1.违法终止劳动合同赔偿金135476.4元；2.1995年9月至2010年2月未缴纳养老保险补偿40000元；3.1995年9月至2011年6月未缴纳失业保险补偿6000元。丰台区仲裁委于2017年2月6日作出京丰劳人仲字[2016]第3555号裁决书，裁决：1.中北建筑公司支付***违法终止劳动合同赔偿金32417.92元；2.中北建筑公司支付***1999年6月至2007年12月未缴纳养老保险补偿10303.34元及2010年1月至2010年2月未缴纳养老保险补偿153.6元；3.中北建筑公司支付***1999年6月至2007年12月未缴纳失业保险补偿金2064元及2010年1月至2011年6月未缴纳失业保险补偿588元；4.驳回***的其他仲裁请求。***不服该裁决，起诉至一审法院。

诉讼中，***主张中北建筑公司违法终止劳动合同，应支付其违法终止劳动合同赔偿金；中北建筑公司向其发放的月工资为2284元，此外中北建筑公司还指令其完成母公司北方车辆研究所的任务，北方车辆研究所代发的劳务费也是其工资收入的一部分；中北建筑公司应支付未为其缴纳养老、失业保险的补偿。***就此提交中北建筑公司工商信息、参保人员缴费信息、账户交易明细、工资表等证据材料予以证明。其中，中北建筑公司工商信息显示，中北建筑公司的类型为法人独资，其投资人为北方车辆研究所。中北建筑公司对上述证据的真实性均予以认可。

中北建筑公司主张双方之间劳动关系存续期间为2004年9月2日至2015年8月31日，劳动合同系到期自动终止；***月应发工资为2284元，扣除社保部分为2026.12元，应以实发工资作为其月工资标准；***属于不定时工作制员工，在工作比较少的时候，会被北方车辆研究所借用，北方车辆研究所向其发放劳务费，但***向北方车辆研究所提供的劳动并非其公司工作内容的组成部分，该项劳务费用与本案不具有关联性。中北建筑公司就此提交谈话记录、北京永定河河道砂石厂工商信息及2015年9月7日、18日的录音材料等作为证据。***对上述证据不予认可，称中北建筑公司违法与其终止劳动合同后，其找单位寻求赔偿，中北建筑公司要求其与物业公司签订劳动合同，并非续签和调岗。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。本案中，中北建筑公司在二次固定期限劳动合同到期时直接发出终止劳动合同通知书，应认定为违法终止劳动合同，***要求中北建筑公司支付违法终止劳动合同赔偿金的主张法院予以采信。已经生效的（2016）京0106民初字第1549号民事判决书认定***与中北建筑公司1995年9月1日至2015年8月31日期间存在劳动关系。中北建筑公司主张2004年9月2日之前双方之间不存在劳动关系，但未能提供充分的证据予以证明，对其主张不予采信。经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。考虑到中北建筑公司与北方车辆研究所存在关联关系，***在与中北建筑公司劳动关系存续期间非因本人原因到北方车辆研究所工作，其因此所获得的劳动报酬应当视为其应得工资的组成部分。对于社会保险金用人单位承担的仅是代缴义务，个人承担的社会保险金属于应得工资的组成部分。中北建筑公司关于以扣除社会保险之后的实发工资作为***月工资数额的主张缺乏依据，不予采信。综上，中北建筑公司应当支付***违法终止劳动合同赔偿金135476.4元。因***系农业户口，参照《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》的规定，中北建筑公司应支付***1999年6月至2007年12月未缴纳养老保险补偿10303.34元及2010年1月至2010年2月未缴纳养老保险补偿320元，1999年6月至2007年12月未缴纳失业保险补偿金2064元及2010年1月至2011年6月未缴纳失业保险补偿588元。***要求支付2008年1月至2009年12月未缴纳养老保险补偿及未缴纳失业保险补偿的诉讼请求已经（2016）京0106民初字1549号民事判决书处理，不再处理。判决：一、北京市中北建筑工程有限公司于判决生效后7日内支付***违法终止劳动合同赔偿金135476.4元；二、北京市中北建筑工程有限公司于判决生效后7日内支付***1999年6月至2007年12月未缴纳养老保险补偿10303.34元及2010年1月至2010年2月未缴纳养老保险补偿320元；三、北京市中北建筑工程有限公司于判决生效后7日内支付***1999年6月至2007年12月未缴纳失业保险补偿2064元及2010年1月至2011年6月未缴纳失业保险补偿588元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。另，关于***去北方车辆研究所工作的情况，中北建筑公司称北方车辆研究所有工作需求时会有任务交给其公司，其公司征得劳动者的同意后，劳动者会到北方车辆研究所工作一段时间，而无需在其公司工作。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，符合下列情形的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，***与中北建筑公司已连续订立二次固定期限劳动合同，且无证据证明***具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故***符合法律规定可订立无固定期限劳动合同的条件。中北建筑公司在未与***就是否续订劳动合同进行沟通的情形下，径行终止双方的劳动合同，与法律规定不符；而中北建筑公司所称的“调岗”发生在其公司明确与***终止劳动合同之后，故中北建筑公司以***不接受“调岗”为由要求不支付违法终止劳动合同赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。

***与中北建筑公司之间劳动关系存续期间已经发生法律效力的（2016）京0106民初字第1549号民事判决书予以处理，其公司再行在本案中主张2004年9月2日之前双方不存在劳动关系，本院不予采纳。中北建筑公司以此为由主张一审法院对于***的工作年限计算错误，以及不支付***1999年6月至2004年9月1日期间未缴纳养老保险和失业保险补偿，缺乏依据，本院不予支持。

另，北方车辆研究所系中北建筑公司的母公司，***为北方车辆研究所提供劳动系基于北方车辆研究所作为母公司对中北建筑公司下达的用工需求，并非***自行从事的与双方劳动关系无关的私人工作，故一审法院认为***因此所获得的劳动报酬应视为其应得工资的组成部分，并据以核算违法终止劳动合同赔偿金，并无不当。

综上所述，中北建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由北京市中北建筑工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　庞　妍

审 判 员　　张　洁

审 判 员　　史　伟

二〇一七年八月十八日

法官助理　　董和平

书 记 员　　黄雅楠