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上诉人(原审被告)上海润盈建筑工程有限公司。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人张某某。
委托代理人张德富，江苏律轩律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海鑫昌日用品有限公司。
法定代表人徐某某，董事长。
委托代理人赵福明，上海昊坤律师事务所律师。
上诉人上海润盈建筑工程有限公司(以下简称润盈公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2008)宝民三(民)初字第698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年7月9日，上海鑫昌日用品有限公司(以下简称鑫昌公司,发包人)与润盈公司(承包人)签订《上海市建设工程施工合同》，第一部分为“协议书”，第一条约定，工程名称：新建厂房；工程地点：宝山区罗店镇解放村沪太路8188弄某号；工程内容：1号车间、2号车间、过街楼、门卫室、围墙、厂牌和室外工程的土建、水电安装工程；资金来源：自筹。第二条约定，承包范围：按图施工；承包方式：包工包料。第三条约定，开工日期暂定为2007年7月28日，竣工日期为2008年8月5日，合同工期总日历天数370天。第五条约定，合同价款为人民币(以下币种均为人民币)1,220万元。合同第二部分为“通用条款”，第十三条约定，1、因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行；发包人派出的工程师或在施工现场的发包人雇佣的其他承包人所造成或引起的施工不能正常进行或停工；工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；不可抗力；专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。2、承包人在前款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第十四条约定，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，否则承担违约责任。第二十四条约定，实行工程预付款的，双方应在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回，预付时间应不迟于约定的开工日期前7天，发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间的7天后，可向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后的第8天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款同期银行贷款利息，并承担违约责任。第二十六条约定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款(进度款)，按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款(进度款)同期结算；发包人支付工程款(进度款)时，按专用条款中约定的比例，提留保留金；发包人超过约定的支付时间不支付工程款(进度款)，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间，并从计量结果确认后的第15天起计算应付款的贷款利息；发包人不按合同约定支付进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人应承担违约责任。第三十一条约定，承包人在工程变更确定后28天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款；承包人在双方确定变更后28天内不向工程师提出变更工程价款报告，视为该项变更不涉及合同价款的变更；工程师应在收到变更工程价款报告之日起28天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起28天后视为变更工程价款报告已被确认；工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。第三十三条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将工程交付发包人。第三十六条约定，1、发包人违约情形：发包人不按时支付工程预付款；发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。本合同履行中发生上述情况，发包人承担违约责任，赔偿承包人造成的经济损失，顺延延误的工期，赔偿损失的计算方法或违约金数额，由双方在专用条款内约定。2、承包人违约情形：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。本合同履行中发生上述情况，承包人承担违约责任，赔偿发包人造成的损失，赔偿发包人损失的计算方法或违约金的数额，由双方在专用条款内约定。合同第三部分为“专用条款”，第二十三条约定，本合同价款采用固定总价计价订立闭口价款合同；发包人向承包人预付工程款的时间、金额或占合同价款总额的比例：承包人施工到二层地坪完工后，发包人支付合同总价的30%，施工到三层地坪完工后，支付合同总价的10%，施工到四层地坪完工后，支付合同总价的10%，结构封顶，支付合同总价的10%，室内外粉刷完成支付合同总价的15%，工程竣工验收合格后一个月支付到合同总价的95%，其余5%为质保金，期限一年。第四十八条约定，本合同不完善的事项，由双方商定补充合同，补充合同与本合同具有同等的法律效力，补充合同的条款与本合同条款不符的，以补充合同条款为准。
2007年7月18日，鑫昌公司(甲方)与润盈公司(乙方)签订“补充合同”，约定，开工日期为桩基验收之日起，竣工日期为2008年1月20日，总工期180天；合同价款为1,138万元(闭口价款合同)；本补充合同的附件：施工需调整情况(共计20条)；本工程打桩工程由上海普研建筑安装工程有限公司施工，空心方桩由上海中技桩业发展有限公司供应，该打桩工程款由甲方支付；乙方施工到二层结构地坪完工后，甲方支付合同总价的30%；付款方式：1、施工到三层结构地坪完工后，甲方支付合同总价的10%，2、施工到四层结构地坪完工后，甲方支付合同总价的10%；结构封顶后，支付合同总价的10%，3、室内外粉刷完成支付合同总价的15%，4、工程竣工验收合格后一个月支付到合同总价的95%，5、其余5%为质保金，期限一年；本合同履行期间发生争议，如协商不成，由工程所在地人民法院诉讼解决；原合同通用条款第二十四条和第二十六条，双方约定不执行，由双方商定的付款方式，并按专用条款第二十四条执行，如遇特殊情况允许延时30天，承包人不得停止施工(本条款指第一笔付款方式)；本补充合同的条款与示范文本合同不相符时，以本补充合同的条款为准，本补充合同与示范文本合同具有同等的法律效力。
2008年1月28日，鑫昌公司(甲方)、润盈公司(乙方)、张某某(丙方)签订会议纪要，约定，甲方在2008年1月29日支付给乙方(预付工程款)12万元，于1月30日支付给乙方(预付工程款)18万元；乙方于2008年1月30日支付给丙方40万元；丙方保证在2008年4月30日前完成新建厂房1号、2号楼全部工程，包括室外道路、上下水道工程等全部工程，并交付验收(最迟拖至5月15日)，否则将由丙方支付甲方的全部贷款利息(月息20万元)。
2008年5月20日，陈某某在工程调整进度表上写明：经双方协商，一致同意按进度表于2008年7月15日全部完成，验收合格，如不完成按总投资10%赔偿。
2008年7月15日，鑫昌公司向润盈公司发出关于解除建设工程施工合同及补充合同的通知，载明，润盈公司不能完全履行建设工程施工合同及补充合同，虽经鑫昌公司多次指出仍无诚意改正，致使工程项目逾期半年也不能竣工，为避免损失进一步扩大，现通知润盈公司解除建设工程施工合同及补充合同，请润盈公司接通知后撤离工地并做好移交工作。
2008年7月15日鑫昌公司诉至法院，要求润盈公司撤离工地，支付总投资额10%的违约金200万元，返还多支付的工程款、垫付的水电费101,225元、工人工资43万元。
2008年8月22日，鑫昌公司(甲方)与润盈公司(乙方)签订协议书，约定，乙方承建甲方新建厂房工程，因乙方一再逾期不能竣工，甲方已经诉讼，有部分民工拿不到工资而上访，由于甲方按合同规定支付了应付工程款，拖欠民工工资是乙方原因，所以责任在于乙方，但乙方表示没有能力支付工资，要求向甲方借款；乙方向甲方借款43万元，期限30天，逾期按日收取违约金千分之三，此借款只能用于支付施工队的民工工资；乙方保证民工领取工资后停止上访，撤离工地；乙方到期不能还款的，甲方有权将该笔借款并入法院正在审理的案件一并裁判。当日，鑫昌公司借给润盈公司43万元。
2008年11月11日，鑫昌公司(甲方)与润盈公司(乙方)签订“解除建设工程施工合同及补充协议后善后处理协议”，约定，双方在2007年7月9日和7月18日签订的建设工程施工合同及补充合同，由于乙方一再逾期竣工，甲方在2008年7月15日已提起诉讼，同时书面通知乙方解除合同。2008年8月7日，乙方表示收到解除合同的通知，并同意解除建设工程施工合同及补充合同；甲方已按合同规定根据完工进程，按时足额支付了工程款；甲方工程现场的建筑物或建材物资，凡已经上海第一测量师事务所有限公司鉴定的，乙方应在2008年11月14日全部移交给甲方，移交期内，由双方人员共同监管工地现场；甲方提供的建材物资(如洁具、阀门等)，还未安装的，乙方归还给甲方；2008年8月22日，乙方向甲方借款43万元支付民工工资；当双方现场移交完毕后，乙方的人员及机械设备应在5天内全部撤离现场，乙方及滞留人员不撤离的，一切后果由乙方和相关人员负责。审理过程中，鑫昌公司表示，润盈公司已经从工地撤离，鑫昌公司已经进入继续施工。
原审另查明，2007年7月15日，润盈公司(甲方)与案外人张某某(乙方)签订《工程经济合同书》，约定，甲方承接到鑫昌公司新建厂房工程，由乙方负责施工；乙方承包该项目全部工程，实行双包，对该项目实行独立核算和自负盈亏，按照甲方与建设单位暂定造价为依据，该项目承包总价为1,138万元，总额以决算为准；建设方支付给甲方的工程款扣去管理费和税金7.5%后，其余工程款全部支付给乙方；本工程计划自2007年8月10日至2008年1月8日全部竣工，由于非乙方造成的延期开工，中途停工及重大设计变更等，则工程相应顺延，反之由乙方负经济责任；此工程是垫资工程，垫资的资金全部由乙方负责承担，如在工程施工过程中乙方的垫资资金不到位，带来工程停工、延误工期、拖欠民工工资、工程材料款等，由此引发的经济及法律责任由乙方承担，与甲方无关。
原审法院委托上海第一测量师事务所有限公司对润盈公司已完工部分工程进行审价。该公司出具的审价报告载明，工程审定总价为14,707,790元(按“93定额”及2007年7月的材料市场中准价格计算)，与闭口合同价格1,138万元相比下浮率为22.63%，润盈公司已完成的合同内工程价格下浮后为8,463,171元(已按定额扣除施工用水电费)，签证单部分造价为44,687.47元(该部分不参与下浮)，审定总价为8,507,858.47元。鑫昌公司对该审价结论无异议。润盈公司表示，审价单位确定的下浮率没有依据，应该按润盈公司实际完工的工程价格结算。
原审审理中，鑫昌公司为证明代润盈公司支付水、电费，提供2007年8月至2008年11月的电费发票及2007年12月至2008年12月的水费发票，代付电费总额为83,412.24元，水费总额为17,812.90元，共计101,225.14元。鑫昌公司表示，该水电费包括施工用及生活用两部分。润盈公司表示，对水、电费发票的真实性无异议，但无法证明该水、电是润盈公司用的。鑫昌公司为证明系争工程总投资额为2,000万元，提供了2004年2月5日的《内资固定资产投资项目登记备案表》，载明，投资项目总投资额2,000万元，其中建筑安装1,200万元，设备300万元，流动资金100万元，土地400万元。润盈公司表示，鑫昌公司从未向润盈公司出示过该表，润盈公司对总投资额不清楚。
原审法院认为，鑫昌公司与润盈公司签订的《上海市建设工程施工合同》及补充合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。润盈公司于2008年8月7日收到解除合同的通知且同意解除合同及补充协议，故《上海市建设工程施工合同》及补充合同于该日解除。合同解除后，润盈公司已撤离，双方应据实结算工程款。对于润盈公司完成工程的工程款争议中，关键在于是否应予下浮。根据建设工程施工合同、补充合同及图纸，系争工程的市场价格应为14,707,790元，但鑫昌公司与润盈公司约定系争工程采用固定价格为1,138万元，二者之间的差价应系润盈公司所作让利，即工程价格下浮22.63%系润盈公司真实意思表示。审价单位根据下浮率调整润盈公司完成的合同内工程价格为8,463,171元，可以采纳。鑫昌公司与润盈公司对签证单部分的工程审价价格44,687.47元没有异议，故审价单位确定的工程总价8,507,858.47元，予以确认。润盈公司对鑫昌公司已经支付工程款8,536,488元没有异议，故润盈公司应当返还鑫昌公司工程款28,629.53元。润盈公司的施工用水电费，在审价报告中反映出已经由润盈公司承担，鑫昌公司要求润盈公司再支付施工用水电费，不予准许。鑫昌公司主张润盈公司存在生活用水电费，未提供任何证据证明，鑫昌公司要求润盈公司支付生活用水电费，不予准许。鑫昌公司要求润盈公司返还垫付的工资款43万元，予以准许。关于违约金的问题。润盈公司于2008年5月承诺，在2008年7月15日完成全部工程，验收合格，如不完成按总投资10%赔偿。润盈公司未按承诺完成全部工程，并在2008年8月22日、11月11日的协议书中，认可了由于润盈公司的原因一再逾期竣工，应按约承担违约责任。鉴于双方约定违约金过高，原审酌情调整为50万元。据此判决：一、原告上海鑫昌日用品有限公司与被告上海润盈建筑工程有限公司就宝山区罗店镇解放村沪太路8188弄某号1号车间、2号车间、过街楼、门卫室、围墙、厂牌和室外工程的土建、水电安装工程签订的《上海市建设工程施工合同》及补充合同于2008年8月7日解除；二、被告上海润盈建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，返还原告上海鑫昌日用品有限公司工程款28,629.53元、垫付款43万元；三、被告上海润盈建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告上海鑫昌日用品有限公司违约金50万元；四、原告上海鑫昌日用品有限公司的其他诉讼请求，不予支持。
润盈公司不服原审判决，向本院提起上诉称，其为承接工程，约定工程总价为1138万元，利润微薄。在施工过程中，鑫昌公司拖欠工程进度款，变更增加工程量，且由于材料涨价，多种因素导致工程总价为14,707,790元。按照合同价1,138万元计算，润盈公司已经亏损333万余元，原审认定22.63%的下浮率实际价格变为8,463,171元，导致润盈公司亏损达625万元。由于鑫昌公司延付工程款，致工程拖延。原审判决润盈公司负担50万元违约金没有依据。原审判决未能充分考虑开停工的时间、建材涨价因素，导致实际施工人巨大亏损。请求撤销原审判决，依法改判。
鑫昌公司辩称，双方合同约定工程总造价为1,138万元，审价公司按照双方确定的原则下浮22.63%正确。由于润盈公司迟延竣工，造成鑫昌公司损失超过50万元违约金。鑫昌公司按约支付工程进度款。请求驳回上诉，维持原判。
本院审理过程中，润盈公司提供了2008年11月15日的情况说明，以证明润盈公司法定代表人陈某某所签订的善后处理等协议是出于无奈。鑫昌公司对此不发表意见。
经本院审理查明，原审法院判决认定之事实无误，本院予以确认。
本院认为，润盈公司与鑫昌公司于2008年11月11日签订的善后处理协议明确，鑫昌公司已经按时、足额支付工程款8,536,488元，故润盈公司现上诉称鑫昌公司未按约支付工程进度款依据不足，本院难以采纳。审价单位根据双方的合同、图纸，参照相关定额标准及2007年7月的材料市场中准价格，审定系争工程的市场价格应为14,707,790元，双方约定系争工程采用固定价格为1,138万元，二者之间的差价系润盈公司所作让利，即工程价格下浮22.63%系润盈公司真实意思表示。审价单位根据润盈公司所完成的工程量结合上述下浮率审定系争工程造价为8,463,171元，本院赞同。润盈公司在签约时即应对工程造价及盈亏平衡进行充分评估，原审根据润盈公司约定的下浮率计算工程造价并无不当。润盈公司上诉称因建材涨价等因素导致巨大亏损，润盈公司应对此承担商业风险，现润盈公司不同意以审定造价结算，依据不足，本院难以支持。润盈公司于2008年5月承诺工程于2008年7月15日竣工，2008年11月11日的善后处理协议亦表明润盈公司逾期竣工，原审判决润盈公司支付之违约金低于双方约定标准，该金额尚属合理，本院赞同。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币22,800元，由上诉人上海润盈建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
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