3139某某与上海升远建筑工程有限公司、江苏联嘉好丽友房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

连云港市赣榆区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0707民初3139号

原告：*文道，男，1959年11月26日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。

委托诉讼代理人：孙宜波，江苏四季青律师事务所律师。

被告：上海升远建筑工程有限公司。住所地：上海市闵行区宝城路158弄38号12楼。

法定代表人：樊金星，董事长。

被告：江苏联嘉好丽友房地产开发有限公司。住所地：连云港市云台山风景名胜区云台乡云善路1号。

法定代表人：陈凯，总经理。

被告：南京联嘉投资有限公司。住所地：南京市六合区竹镇镇仕林南路84号。

法定代表人：林进步，总经理。

被告：江苏咔旺食品有限公司。住所地：连云港市赣榆区柘汪镇秦家沙工业小区。

法定代表人：赵巧妹，执行董事。

委托诉讼代理人：韦余明，连云港市赣榆区柘汪法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：任敬乾，江苏传扬律师事务所律师。

被告：许家榕，男，1976年9月22日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。

委托诉讼代理人：韦余明，连云港市赣榆区柘汪法律服务所法律工作者。

被告：连云港市赣榆区柘汪镇人民政府。住所地：连云港市赣榆区柘汪镇政府驻地。

法定代表人：潘阳，镇长。

委托诉讼代理人：李传斌，江苏公善民律师事务所律师。

原告*文道与被告上海升远建筑工程有限公司（以下简称上海升远公司）、江苏联嘉好丽友房地产开发有限公司（以下简称联嘉好丽友公司）、南京联嘉投资有限公司（以下简称南京联嘉公司）、江苏咔旺食品有限公司（以下简称咔旺公司）、许家榕、连云港市赣榆区柘汪镇人民政府（以下简称柘汪镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月21日立案后，依法适用简易程序审理。后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告*文道及其委托诉讼代理人孙宜波，被告咔旺公司的委托诉讼代理人韦余明、任敬乾，被告许家榕及其委托诉讼代理人韦余明，被告柘汪镇政府的委托诉讼代理人李传斌到庭参加了诉讼。被告上海升远公司、联嘉好丽友公司、南京联嘉公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告*文道向本院提出诉讼请求：1.判令被告上海升远公司、联嘉好丽友公司、南京联嘉公司、咔旺公司共同支付原告工程款3585195元（含工程保证金）及利息（自2013年11月20日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止）；2.赔偿原告停工损失1800000元；3.被告许家榕、柘汪镇政府对上述两项债务承担连带责任。诉讼过程中，原告自愿撤回第2项诉讼请求。事实与理由：2011年6月4日，被告咔旺公司（原名称为江苏好丽友食品有限公司）将其新厂区的办公楼和厂房建设委托给其控制的关联公司被告联嘉好丽友公司（原名称为江苏好丽友房地产开发有限公司）发包建设。同年6月20日，被告联嘉好丽友公司与被告上海升远公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告上海升远公司建设上述工程。同年6月29日，原告又与被告上海升远公司的连云港分公司签订《工程内部协议》一份，约定由原告承包建设其中的办公楼工程，合同造价、工期等均按总承包合同履行，原告按总造价的2.2%缴纳管理费。同年7月1日、7月12日，原告分别向被告联嘉好丽友公司交纳了工程保证金200000元和300000元。之后，原告即按要求开始被告咔旺公司新厂区2、3号办公楼的施工。至2011年11月份，原告已完成2、3号办公楼两层框架施工。施工中，原告多次向被告上海升远公司、联嘉好丽友公司和咔旺公司催要工程款，但三被告均没有付款，导致工程于2011年11月被迫停工。2012年春节和2013年春节前夕，原告手下农民工因被拖欠工资，多次到有关部门集访，但三被告仍未能付款。该工程因长期停工给原告造成重大损失，窝工及机械租金等损失达1800000元以上。

2013年2月27日，在原赣榆县信访局召开了协调会，会议由县政法委领导主持，县信访局、柘汪镇党委、被告上海升远公司、联嘉好丽友公司和咔旺公司的主要负责人和委托代理人参加，形成会议纪要，主要内容有：1.为尽快进行被告咔旺公司新厂房已建设部分工程的结算，被告上海升远公司、联嘉好丽友公司和咔旺公司愿意共同委托一家有资质的工程造价评估单位对工程已完工部分按实进行评估，对评估结果三方均应认可。2.各方应积极配合评估，及时提供资料，不能达成共识时，评估机构有权作出裁定。4.对于评估最终工程造价，因被告联嘉好丽友公司法定代表人和股东因刑事问题正在羁押期间，由被告咔旺公司负责兜底与被告上海升远公司付款，评估结果出来30日内付款到位，被告柘汪镇政府负责担保。如被告咔旺公司届时不能履行，则由被告柘汪镇政府负责付款。6.会议结束后，被告上海升远公司立即撤出现有新厂房施工现场，不得组织人员到被告咔旺公司的生产、生活场所讨要工程款，不得阻挠新厂房的后续工程建设。会议后，被告柘汪镇政府牵头委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对被告上海升远公司已完成的工程量进行鉴定，原告和被告上海升远公司的施工人员也撤离了施工现场，在建工程由被告咔旺公司接收，另行安排施工队伍施工。经鉴定，被告上海升远公司已完成的工程量总计5330212.10元，其中原告承包施工的2、3号办公楼的工程造价分别为1916133.95元和1979061.05元，合计3895195元。加上原告交纳的500000元保证金，扣除被告柘汪镇政府垫付的810000元，被告还应付原告工程款及保证金3585195元。被告咔旺公司和柘汪镇政府未按会议纪要的约定在鉴定结果出来后30日内向被告上海升远公司和原告支付剩余的工程款。

另据了解，2011年6月3日前，被告联嘉好丽友公司的股东为许家榕和姚某，法定代表人为许家榕，许家榕和姚某同时又是被告咔旺公司的股东，被告咔旺公司的法定代表人和实际控制人也是许家榕，因此，被告联嘉好丽友公司和咔旺公司明显存在人员和资产的混同，系关联公司。2011年6月4日，被告许家榕将被告联嘉好丽友公司所有的帝豪花苑地产项目及宝马车一辆以5822340元转让给被告南京联嘉公司，而转让的收益没有归属于被告联嘉好丽友公司，而是抵作被告咔旺公司应付被告南京联嘉公司的工程款，表面上形成被告咔旺公司已支付了6022340元工程款的假象，从而将被告联嘉好丽友公司的财产权益转移给被告咔旺公司，造成被告联嘉好丽友公司成为空壳公司，无力偿还工程款，损害了原告等债权人的合法权益。

原告认为，2013年2月27日的会议纪要内容系原告和被告上海升远公司、联嘉好丽友公司、咔旺公司在党政部门协调下达成的协议，对各方均有法律约束力。不管被告咔旺公司与南京联嘉公司之间的工程款是否付清，被告咔旺公司都有兜底向被告上海升远公司和原告支付工程款的义务，被告柘汪镇政府也应按纪要承担担保责任或赔偿责任。被告许家榕作为被告联嘉好丽友公司及咔旺公司的股东滥用股东权利和公司法人独立地位，将被告联嘉好丽友公司的财产非法转移，损害了公司债权人的利益，应与被告联嘉好丽友公司承担连带责任。被告咔旺公司将被告联嘉好丽友公司的资产转让收益抵作自己应付的工程款，系公司资产转移的受益者，即使没有会议纪要，被告咔旺公司也应当对被告联嘉好丽友公司应付的工程款承担责任。为此，依据相关法律规定，原告诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。

被告上海升远公司、南京联嘉公司未作答辩。

被告联嘉好丽友公司书面答辩称：1.原告所诉500000元保证金答辩人未收到，具体谁收的答辩人不清楚。2.答辩人与上海升远公司签订的工程承包合同中，已按时支付了合同内应支付的工程款，支付工程款后，上海升远公司无故停工，造成损失应由上海升远公司负责。3.答辩人的股东已发生变更，最终股东为林某、林进步、陈凯，陈凯为法定代表人，与上海升远公司签订的工程承包合同是在公司变更前签订。变更前公司名称是江苏好丽友房地产开发有限公司，股东为许家榕、林进步、林某。公司的实际出资人为许家榕，林某、林进步、陈凯均没有实际出资，均为名义股东。

被告咔旺公司辩称，答辩人不欠原告任何款项，也无工程款支付义务，不是本案的适格被告，原告要求答辩人承担工程款支付责任没有任何事实和法律依据，应当依法驳回原告对答辩人的起诉。理由如下：1.2011年，答辩人的原厂房因高速互通建设被拆除，需要另行建设新厂房及办公楼，遂于2011年6月4日与被告南京联嘉公司签订《委建协议》，将答辩人的新厂区办公楼3栋（约10650平方米）及厂房（约5400平方米）的建设工程以BT模式承包给被告南京联嘉公司，协议明确了工程量、付款方式及双方的权利义务等内容。答辩人作为办公楼及厂房的总发包方，只在欠付工程价款范围内对委建协议的相对人承担连带付款责任。根据委建协议的约定，答辩人在工程质量验收合格之前需向南京联嘉公司支付总工程款的50%，即5640000元，但答辩人已经实际支付6022340元，并经赣榆区人民法院和连云港市中级人民法院的生效判决书确认，因此，答辩人已超付工程款。2013年2月27日形成会议纪要后，柘汪镇政府委托江苏阳光豫信建设投资咨询公司对上海升远公司已经实际完成的工程量进行鉴定，经鉴定，实际完成总工程量为5310212.10元。根据该鉴定结论，答辩人也已超额支付南京联嘉公司工程款。答辩人在付清应付工程款后，无义务对原告承担付款责任，因此，答辩人不是本案的适格被告。

2.答辩人与原告之间无任何合同关系，不应承担原告的工程款。答辩人签订的委建协议的相对方系南京联嘉公司，答辩人只有与南京联嘉公司结算的义务。2013年2月27日形成的信访会议纪要虽约定答辩人有兜底向上海升远公司付款的义务，但该兜底仅仅意味着答辩人应该在欠付工程款范围内进行兜底，并不是对原告及上海升远公司所有的工程款进行兜底，该兜底条款对答辩人设定的义务明显显失公平，严重侵犯了答辩人的合法权益，应为无效条款。针对该条款，答辩人已于2013年5月16日向上海升远公司发出不再履行会议纪要的通知，告知上海升远公司不再履行兜底义务。同时兜底条款也并不意味着答辩人有与上海升远公司存在施工合同关系的相对方支付工程款的义务，且会议纪要的各方当事人中并没有原告，原告不能依据会议纪要向答辩人主张权利。

3.答辩人用于折抵工程款的帝豪花苑项目的资产权属问题。帝豪花苑房产所占用土地的使用权系答辩人的股东许家榕代表公司于2007年1月7日与西柘汪村委会签订合作开发新农村建设合同的方式取得，该房产建设于2007年，至2008年年底沿204国道的13处门面房已经建设完毕，建设所需的工程款也是答辩人所支付和承担，而被告联嘉好丽友公司系2009年12月25日登记设立的公司，帝豪项目沿204国道的13处门面房建成时，该公司尚不存在，项目不可能属于被告联嘉好丽友公司所有。答辩人与南京联嘉公司签订委建协议后，帝豪花苑的相关房产及土地使用权就已经交接给了南京联嘉公司，南京联嘉公司与联嘉好丽友公司的股东均有林某、林进步，两公司的实际控制人均是林某和林进步，两个公司的资产和人员混同。两公司在2012年度，先后将答辩人交付折抵工程款的帝豪花苑项目的13套房产进行了出售，出售所得款项也被上述两公司的实际控制人收到和使用。

4.原告诉讼已超过法定诉讼时效，丧失诉权。即使原告与上海升远公司、联嘉好丽友公司存在建设工程施工合同纠纷，原告应当在2013年2月27日召开联席会议之前就已经知道自己的权益受到侵害，原告就应当以实际施工人身份对其权益进行主张，但直到原告提起本案诉讼时，其从未就自己的权益进行主张，已超过法定诉讼时间，丧失诉权。

被告许家榕辩称，原告要求答辩人承担支付工程款及停工损失无事实和法律依据。理由如下：答辩人与原告无任何合同关系，2011年6月4日咔旺公司与南京联嘉公司签订委建协议时，答辩人既不是联嘉好丽友公司的法定代表人，也不是该公司的股东或实际控制人。帝豪花苑项目的资产及宝马车的所有权均为咔旺公司所有，故咔旺公司在委建协议中将该部分资产折抵工程款转让给南京联嘉公司的行为合法有效，是对咔旺公司资产的有效处置，并不存在损害原告合法权益的情形，也没有非法转移被告联嘉好丽友公司财产的情形。因此，答辩人不是本案的适格被告，原告要求答辩人承担连带责任于法无据。

被告柘汪镇政府辩称：1.答辩人不是本案的适格被告。原告虽为实际施工人，但原告与答辩人之间不存在任何法律关系，即使2013年2月27日的会议纪要客观存在，但原告也不是会议纪要的当事人之一。2.原告系基于会议纪要而要求答辩人承担担保责任，但该会议纪要违反了法律规定，不具有法律效力。参加会议的人员中既没有答辩人的工作人员，也没有答辩人授权的人员，会议纪要为答辩人设定的担保义务违反了人民政府不得在经济往来中对实体债务进行担保的法律规定，应视为无效。综上，请求依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：被告咔旺公司设立于2004年4月8日，原名称为“江苏好丽友食品有限公司”，2013年10月11日变更为现名称，被告许家榕为公司股东。被告联嘉好丽友公司设立于2009年12月25日，原名称为“江苏好丽友房地产开发有限公司”，2012年2月23日变更为现名称。被告许家榕、姚某为公司设立时的股东，许家榕出资380万元、姚某出资620万元，许家榕为公司法定代表人。2011年6月3日，许家榕、姚某将股权转让给林某、林进步，公司法定代表人变更为林进步。

2011年6月4日，被告咔旺公司（甲方）与被告南京联嘉公司（乙方）签订了《委建协议》，将其新厂区的3栋办公楼及3栋厂房委托给南京联嘉公司建设。合同约定办公楼的造价每平方米880元/㎡,厂房600元/㎡，总造价约为1128万元；付款方式为BT分期付款，前50%的工程款由甲方将位于西柘汪帝豪花苑地产项目作价4372340元转让给乙方，不足部分甲方竣工后给付。后50%的工程款在质检站验收合格后分2年内付清，第1年付30%，第2年付20%。协议还约定了双方的其他权利义务。

2011年6月20日，被告联嘉好丽友公司与被告上海升远公司签订《建设工程施工合同》，将柘汪镇西柘汪村帝豪花苑别墅A型32栋、B型10栋以及咔旺公司的厂房4栋、办公楼5栋、街道店面房2栋等约42400平方米的工程发包给上海升远公司施工。被告上海升远公司的连云港分公司亦在合同上加盖了印章。同年6月29日，被告上海升远公司的连云港分公司与原告*文道签订《工程内部协议》，将咔旺公司的办公楼工程分包给原告施工。协议约定*文道应向上海升远公司连云港分公司交纳2.2%的管理费，并独立核算，自负盈亏，并需交纳工程保证金200000元。原告在施工过程中，因工程款的支付问题而停工，后又进行上访。

2013年2月27日，原赣榆县集中处理信访突出问题及群众性事件联席会议办公室召开联席会议，并形成《会议纪要》，纪要涉及的三方主体为：江苏好丽友食品开发有限公司（甲方）、江苏联嘉好丽友房地产开发有限公司（乙方）、上海升远建筑公司（丙方）。主要内容为：1.为尽快进行甲方新厂房已建设部分工程的结算，甲、乙、丙三方愿意共同委托一家有资质的工程造价评估单位对工程已完工部分按实进行评估，争取15日内评估完成。所委托评估单位对于最终出具的结果，三方均应认可。2.为加快评估进度，甲、乙、丙三方应积极配合评估机构的工作，及时、客观地向评估机构提供工程造价评估所需的相关证据资料，客观实际的表达自己的诉求。当评估单位要求评估相关资料时，任何一方需在2日内送达，逾期不予认可。当甲、乙、丙三方对评估中涉及事项不能达成共识时，评估机构有权作出裁定。3.为保证评估机构公平、公正开展工作，甲、乙、丙三方不得采取任何手段干扰评估机构的工作。4.对于评估最终工程造价，因乙方法定代表人和股东因刑事问题正在羁押期间，由甲方负责兜底与丙方付款，评估结果出来30日内付款到位，柘汪镇人民政府负责担保。如甲方届时不能履行，则由柘汪镇人民政府负责付款。甲方和丙方在最终结算时，应扣除甲方、乙方以及赣榆县信访局、柘汪镇人民政府已支付给丙方的款项。5.工程结算后，工程所用工人工资、材料货款均由丙方负责。6.会议结束后，丙方应立即撤出现有新厂房施工现场，不得以任何方式到任何单位或部门上访，不得组织人员到甲方的生产、生活场所讨要工程款，不得阻挠新厂房的后续工程建设。原告*文道作为被告上海升远公司的委托代理人参加了会议，被告联嘉好丽友公司的法定代表人陈凯及被告许家榕参加了会议。

2013年9月27日，被告柘汪镇政府出面委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对被告上海升远公司已完成的工程量进行鉴定。该公司于2013年10月20日作出鉴定报告，认定被告上海升远公司已完成的工程量总计5330212.1元，其中原告*文道施工的2、3号办公楼已完成的工程量为3895195元。2013年2月8日，原告向原赣榆县信访局借款120000元，用于支付好丽友工地人工费。2013年6月1日，原告以被告上海升远公司的名义向柘汪镇政府借款190000元。2014年1月29日，原告以上海升远公司连云港分公司的名义向柘汪镇政府借款500000元，两份借条均约定所借款项用于支付农民工工资。上述810000元最终由被告柘汪镇政府从被告咔旺公司的拆迁补偿款中扣除。

2015年1月7日，咔旺公司以上海升远公司、南京联嘉公司为共同被告提起诉讼，要求二公司返还其代为垫付的工人工资1376570元及各项损失235685元。本院经审理认为，咔旺公司已按委建协议约定支付南京联嘉公司工程款6022340元，施工队的工钱应由上海升远公司支付，咔旺公司无支付义务，因此其先后支付给施工队的1356570元工程款（包括原告获得的810000元），上海升远公司应当返还。南京联嘉公司以江苏联嘉好丽友房地产公司名义发包给上海升远公司后，未及时足额支付上海升远公司工程款，致使上海升远公司无力支付实际施工人的工程款，应承担连带责任。本院于2015年9月15日作出（2015）赣民初字第0482号判决书，判令上海升远公司返还咔旺公司垫付款1356570元，南京联嘉公司承担连带责任。上海升远公司不服一审判决，上诉至连云港市中级人民法院，中院经审理认为原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并作出（2016）苏07民终74号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、关于原告主张的500000元保证金的认定。

原告主张其在施工过程中分别于2011年7月12日和18日向被告联嘉好丽友公司交纳了300000元和200000元保证金，并提交两份收款收据予以证明。其中200000元保证金收据为原件，300000元保证金收据为复印件，两份收据载明的交款人均为“上海升远建筑工程有限公司连云港分公司”，并加盖了“江苏好丽友房地产开发有限公司”的印章。

被告咔旺公司、许家榕对两份收据的真实性无异议，但辩称该500000元保证金已经在上海升远公司信访后，由柘汪镇政府先行支付给了上海升远公司，后又从咔旺公司的拆迁补偿款中予以扣除。被告柘汪镇政府对收据的真实性无异议，但辩称与其无关联性。

本院经审查认为，从原告提交的两份收据内容上看，被告咔旺公司不是保证金的收款方，其虽辩称该500000元保证金已由柘汪镇政府先行支付给被告上海升远公司，后由柘汪镇政府从其拆迁补偿款中扣除，但原告以上海升远公司连云港分公司的名义向柘汪镇政府所借500000元的借条中并未约定该500000元系退还的保证金，而且本院（2015）赣民初字第0482号判决中也未确认该500000元系被告咔旺公司退还的保证金，而是将该款项认定为咔旺公司代上海升远公司向原告垫付的工程款。上海升远公司并非保证金的收款方，不负有返还的义务，因此，对被告咔旺公司、许家榕的辩解本院不予采信。原告未能提交300000元保证金收据的原件，对该部分款项的真实性本院依法不予采信。原告持有200000元保证金收据的原件，对该部分款项的交款事实，本院予以采信。不论该款项是原告代被告上海升远公司的连云港分公司向被告联嘉好丽友公司交纳，还是为自己交纳，原告作为实际施工人和交款人有权要求被告联嘉好丽友公司返还。

二、关于案涉帝豪花苑地产项目财产权利归属的认定。

原告为证明帝豪花苑地产项目系被告联嘉好丽友公司的财产，提交了被告许家榕在赣榆区公安局的询问笔录两份，证明许家榕在公安机关认可“江苏好丽友房地产开发有限公司”的1000万元注册资本在柘汪购买了15亩左右的土地，在204国道边建设了帝豪花苑共16间三层的门面房，还买了一台奔驰S280租车，一台宝马730租车，回填土花了100多万。其为了建设被告咔旺公司的新厂房没有现金，把土地、门面房和宝马车折合580多万元支付给林某和林进步作为新建厂房的首付款。

被告许家榕***豪项目系被告咔旺公司开发建设，属于咔旺公司的财产，其对原告提交的询问笔录称公安机关的案件与本案不一样，但未对在公安机关的陈述与当庭的陈述不一致作出合理解释。

被告咔旺公司为证明帝豪花苑地产项目系其公司财产，提交如下证据：

1.被告许家榕与西柘汪村委会签订的《协议书》一份，证明帝豪花苑项目的土地系其股东许家榕与柘汪镇西柘汪村委会签订开发协议而取得。协议签订于2007年1月7日，约定的项目名称为“新世纪广场村民小区（暂定名）开发”，项目位于204国道新世纪花苑广场边，用地面积约20亩，土地性质为集体土地，土地价格为每亩15万元。

2.《证明》一份，载明其公司全体股东同意将位于柘汪镇西柘汪村帝豪花苑项目整体转让给南京联嘉投资公司，总价为4872340元，作为公司新厂房扩建工程款的首付款。

3.帝豪花苑项目的施工人案外人张宜利、秦绪波收取工程款的凭证若干份。证明帝豪项目于2007年开工建设。

原告对上述证据的真实性均有异议，认为上述证据与被告许家榕在公安机关的陈述相矛盾。

本院经审查认为，被告许家榕与西柘汪村委会签订的协议能够证明帝豪项目的土地购置于2007年。工程款的支付凭证虽涉及案外人，且数量较多，但具有关联性，可以证明帝豪项目的房产施工时间在2007年至2008年之间，而被告联嘉好丽友公司设立于2009年12月25日，股东许家榕和姚某的出资方式均为现金出资，因此，可以确认帝豪项目并非被告联嘉好丽友公司的资产，原告的主张不能成立。

三、关于被告许家榕是否应当对被告联嘉好丽友公司的债务承担责任的认定。

原告认为被告许家榕作为被告联嘉好丽友公司的原法定代表人、股东，滥用股东权利，抽逃公司注册资金1000万元，导致被告联嘉好丽友公司成为空壳公司，因此，其应与被告联嘉好丽友公司承担连带责任。

被告许家榕称被告联嘉好丽友公司设立后，因行情不好，并没有实际经营。但在接受法庭询问时，对被告联嘉好丽友公司设立时的1000万注册资本是否实际到位的问题，其回答为时间长记不清了；对其本人认缴的380万元注册资本是否实际到位的问题，其回答为记不清了；对联嘉好丽友公司的股东由许家榕、姚某变更为林进步、林某时，公司有多少财产的问题，其回答为没有财产，记不清楚了。法庭要求其庭后七日内提交被告联嘉好丽友公司的1000万元注册资本去向的相关证据，但其逾期未能提交。

本院经审查认为，被告许家榕作为被告联嘉好丽友公司设立时的股东，其应当足额缴纳自己所认缴的380万元的出资，若其未足额缴纳出资额，公司的债权人依法可以请求其在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。若其出资到位后又抽逃出资的，公司的债权人依法可以请求其在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。股东即使转让了股权亦不影响上述责任的承担。被告联嘉好丽友公司设立于2009年12月25日，此时我国公司法规定的是实缴资本制度，因此，可认定公司设立时各股东认缴的出资应已实际到位。股东认缴出资后，注册资本即成为公司的财产，独立于股东个人财产，股东可以按股权的多少对公司行使股东权。股权属于股东的个人财产，可以依法转让，因此，被告许家榕作为被告联嘉好丽友公司设立时的股东，其有权将股权转让他人，是否收取对价是对其财产权利的自由处分，原则上不影响转让行为的效力。被告许家榕认可公司股权转让给林某、林进步时公司已没有财产，其作为公司的股东、法定代表人对公司的财产有实际的管理和控制权，在公司未进行实际经营的情况下，应对公司财产的去向提供相应的证据证明，其未能提供证据证明1000万元资产的去向，可认定其抽逃了出资，依法应在其抽逃出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任。

四、关于被告咔旺公司、许家榕对原告主张的工程款数额异议的认定。

被告咔旺公司、许家榕对原告主张的工程款数额提出异议，并提交（2013）新商初字第2031号民事判决书证明原告建设办公楼的钢材系由被告上海升远公司购买，价格是198万余元，该款项应从原告主张的工程款中扣除。原告对此不予认可，辩称2、3号楼系包工包料所建，上述判决与本案无关，不同意在其主张的工程款中扣除上述钢材款。

本院依职权调取了（2013）新商初字第2031号案件的相关材料。该案原告系连云港松某钢材贸易有限公司（以下简称松某公司），被告系上海升远公司连云港分公司、上海升远公司、联嘉好丽友公司。松某公司要求上海升远公司连云港分公司、上海升远公司给付钢材货款1965763元及违约金、律师费，并要求对联嘉好丽友公司的财产享有优先受偿权。该案经连云港市新浦区人民法院审理，判令上海升远公司连云港分公司给付松某公司货款1965763元（其中1920163元为实供钢材的价格，45600元为使用不足量的补偿）及违约金（自2011年11月20日起至判决确定之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率2倍计算）、律师费28500元，上海升远公司对其不能清偿的部分承担给付责任；驳回松某公司对联嘉好丽友公司的诉求。该案主要证据系《钢材买卖合同》一份及送货单八份，买卖合同的供方（甲方）为松某公司，需方（乙方）为上海升远公司连云港分公司，担保方（丙方）为联嘉好丽友公司。合同约定乙方承建的工程名称及地点为赣榆县柘汪镇好丽友公司厂房及办公楼；合同中指定郑顺平、*某作为乙方代表，口头或书面向甲方订货，并签收甲方的送货单；合同乙方代表处有原告*文道签名，并加盖了上海升远公司连云港分公司的印章。送货单中有三份注明系1#楼，需方代表由郑顺平签字，货款金额共计为703951元，五份未注明使用楼号，需方代表由*某签字或由他人代*某签字，货款金额共计1216212元。原告认为该上述案件与本案无关，其认可*某系其女儿，但称*某系代上海升远公司签收材料。经核实，郑顺平系1号办公楼的承包人。

本院经审查认为，钢材买卖合同可以证明被告咔旺公司新厂区厂房及办公楼建设所使用的钢材系原告*文道以被告上海升远公司连云港分公司的名义向松某公司购买的事实。送货单可证以证明松某公司配送的钢材部分由郑顺平接收，部分由原告的女儿*某接收，*某接收应视为原告接收。松某公司主张的货款已经生效判决确认由上海升远公司及其连云港分公司承担，因此，原告接收部分的钢材价款应从其向上海升远公司主张的工程款中扣除。

本院另查明，2011年7月13日，原告*文道向案外人周阿某借款500000元，借款由被告上海升远公司和联嘉好丽友公司担保，借款期限为四个月，借条中另注明如到期没还，直接由好丽友房地产公司用上海升远公司的工程款代还。因原告未按期还款，出借人向本院提起诉讼，本院作出（2012）赣石商初字第0255号民事判决书，判令*文道偿还周阿某借款500000元及利息（利息自2011年7月13日起至本案确定的还款之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率四倍计算）；上海升远公司和联嘉好丽友公司承担连带清偿责任。该案因各被告均未按期履行还款义务，周阿某向本院申请强制执行。本院在执行过程中，扣划被告上海升远公司存款共计808400元，其中801000元为借款本息及诉讼费用，7400元执行费。原告认可上述借款系用于案涉工程的施工，但认为上海升远公司未按协议支付工程款造成其停工损失，上述款项应在停工损失中扣除，不应当在工程款中扣除。

本院认为，从被告咔旺公司与被告南京联嘉公司签订的《委建协议》的内容上看，该合同实际上系建设工程施工合同，被告咔旺公司系工程的发包方，被告南京联嘉公司系工程的承包方。由于被告南京联嘉公司不具备建设工程的施工资质，双方签订的委建协议应为无效合同。被告南京联嘉公司与被告联嘉好丽友公司的股东相同，法定代表人相同，经营业务均涉及咔旺公司的办公楼和厂房施工项目，且在帝豪项目上存在关联性，因此，二被告存在人员、资产、业务混同，应为关联公司，相互之间应对对方的债务承担连带责任。被告联嘉好丽友公司与被告上海升远公司签订《建设工程施工合同》，将柘汪镇西柘汪村帝豪花苑别墅A型32栋、B型10栋以及咔旺公司的厂房、办公楼、店面房等工程发包给上海升远公司施工，双方在咔旺公司厂房和办公楼的施工上系非法转承包关系，因此，施工合同中涉及该部分工程的约定应为无效。原告*文道与被告上海升远公司的连云港分公司签订《工程内部协议》，分包了被告咔旺公司办公楼的施工工程，双方属于分包关系，该合同亦违反法律的强制性规定，应为无效合同。因分公司不具备法人主体资格，合同责任应由被告上海升远公司承担。原告作为实际施工人，有权向发包人、转包人、分包人主张工程款，但发包人只在欠付工程款范围内承担责任。被告柘汪镇政府作为地方人民政府和原告信访事宜的参与者，其牵头委托有资质的机构对被告上海升远公司已完成的工程量进行鉴定，对该鉴定结论本院予以采信。原告施工的2、3号办公楼已完成的工程量经鉴定为3895195元，本院对此予以确认。被告上海升远公司作为工程的分包人，应对原告承担付款责任。经（2015）赣民初字第0482号判决书确认，被告咔旺公司代被告上海升远公司支付给原告的810000元工程款应由上海升远公司向其返还，因此，该810000元应从原告的工程款中扣除。经（2013）新商初字第2031号判决书确认，原告以被告上海升远公司连云港分公司名义购买钢材的价款应由上海升远公司及其连云港分公司承担，因此，原告接收钢材的价款（1216212元）应从其主张的工程款中扣除。原告向案外人周阿某所借500000元借款的本息等共计808400元均由上海升远公司代为偿还，偿还后上海升远公司有权向其追偿。为减轻当事人诉累及节约司法成本，可视为双方互负到期债务，依法可予抵销。扣除上述三笔款项，被告上海升远公司还应给付原告工程款1060583元（3895195元－810000元－1216212元－808400元）。被告联嘉好丽友公司作为转包人应对上述工程款承担连带责任，被告南京联嘉公司作为工程的承包人及关联公司亦应承担连带责任。被告联嘉好丽友公司收取原告交纳的200000元保证金应予退还，被告南京联嘉公司作为关联公司应承担连带责任。经生效判决确认，被告咔旺公司已向被告南京联嘉公司付清了工程款，因此，对原告要求被告咔旺公司承担给付工程款责任的请求，本院不予支持。原告要求自鉴定机构出具鉴定报告后一个月起算欠付款项利息的请求不违反法律规定，可予支持。2013年11月20日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日及以后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。原告系以被告上海升远公司委托代理人的身份参加信访会议，其本人并非会议纪要的一方当事人，会议纪要对其没有约束力，其无权依据会议纪要向被告咔旺公司和柘汪镇政府主张权利，因此，其要求被告咔旺公司和柘汪镇政府按照会议纪要的约定承担兜底付款责任和保证责任的请求不能成立，本院不予支持。被告联嘉好丽友公司设立后公司的名称及股东虽发生了变更，但其法人主体资格未有变化，被告许家榕作为公司的原股东和法定代表人抽逃出资，原告作为债权人依法可以请求其在抽逃出资本息范围内对联嘉好丽友公司公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。被告联嘉好丽友公司在本案中的责任范围未超过其认缴的出资额，因此，其责任范围可以其认缴的380万元出资为限。原告在诉讼过程中自愿撤回停工损失的诉讼主张，是对其诉讼权利的处分，不影响其实体权利的享有。

综上所述，对原告*文道的诉讼请求，本院在合理、合法范围内予以支持。被告上海升远公司、联嘉好丽友公司、南京联嘉公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自身诉讼权利的放弃，不影响案件的处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十九条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条、第三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告上海升远建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告*文道工程款1060583元及利息（2013年11月20日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日及以后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；被告江苏联嘉好丽友房地产开发有限公司、南京联嘉投资有限公司对上述债务承担连带责任。

二、被告江苏联嘉好丽友房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告*文道保证金200000元及利息（2013年11月20日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日及以后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；被告南京联嘉投资有限公司对上述债务承担连带责任。

三、被告许家榕对被告江苏联嘉好丽友房地产开发有限公司在本判决第一、二项中应承担的债务不能清偿的部分在3800000元范围内承担补充赔偿责任。

四、驳回原告*文道对被告江苏咔旺食品有限公司、连云港市赣榆区柘汪镇人民政府的诉讼请求。

如果被告未在本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费44660元，由原告*文道负担22330元，由被告上海升远建筑工程有限公司、被告江苏联嘉好丽友房地产开发有限公司、南京联嘉投资有限公司连带负担22330元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费44660元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：44×××94。

审判长　李　虎

审判员　姜　莉

审判员　李　伟

二〇二〇年一月二十一日

书记员　徐雪妮

法律条文及上诉须知附录

一、法律条文

《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第九十九条第一款当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；

(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

第三十五条公司成立后，股东不得抽逃出资。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国共和国公司法>若干问题的规定（三）》

第十四条第二款公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

二、上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。