某某与上海亿家能新材料科技有限公司、上海天民建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市松江区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪0117民初904号

原告：***，男，1962年6月12日生，住上海市松江区。

委托诉讼代理人：邓有国，上海川汇律师事务所律师。

被告：上海亿家能新材料科技有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：包水弟，总经理。

委托诉讼代理人：张龙才，男。

被告：上海天民建设工程有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：陈士平，总经理。

委托诉讼代理人：吴炎欢。

第三人：上海古松建设开发有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：袁均，董事长。

委托诉讼代理人：徐仁，上海市经纬律师事务所律师。

原告***与被告上海亿家能新材料科技有限公司(以下简称“亿家能公司”)、上海天民建设工程有限公司(以下简称“天民公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月16日公开开庭进行了第一次审理。后于2020年9月25日追加上海古松建设开发有限公司(以下简称“古松公司”)为第三人，并于2020年11月5日再次公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人邓有国、被告天民公司的委托诉讼代理人吴炎欢以及第三人古松公司的委托诉讼代理人徐仁到庭参加诉讼。被告亿家能公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告起诉时向本院提出诉讼请求：判令1.被告天民公司支付原告工程款17,267,215元，并支付以17,267,215元为本金、自2014年4月1日起至付清之日止的同期贷款利息；2.被告亿家能公司在被告天民公司未偿付工程款部分承担连带责任。审理中，原告变更诉讼请求为：1.被告天民公司支付原告剩余工程款16,273,854.25元，并支付以16,273,854.25元为本金、按月息2%的标准自2014年4月1日起至付清为止的利息；2.被告亿家能公司在应付工程款内承担支付工程款和利息的连带责任。事实和理由：2011年4月初，两被告就被告亿家能公司新建厂房——土建安装附属工程签订了《建设工程施工合同》(以下简称“施工合同”)，被告亿家能公司系发包人，被告天民公司系承包人，两被告另签订《(厂)房屋拆除合同》(以下简称“拆除合同”)就房屋拆除价款20万元作了约定。上述两份合同签订后，被告天民公司将两份合同所涉工程全部转给原告实际施工。原告后于2012年按照要求完成所有工程，并经审核结算，亿家能新建厂房——土建安装附属工程项目工程款总计24,667,215元、拆除工程价款20万元，但原告仅收到来自两被告的工程款760万元，故原告诉至本院请求判如所请。

被告天民公司辩称：首先，原告并非实际施工人，而是被告天民公司的内部承包人，原告没有主张工程款的主体资格；其次，被告天民公司与被告亿家能公司签订合同后未履行完毕即解除了施工合同，后由第三人古松公司继续承包并施工；第三，原告提供的证据中被告亿家能公司的公章也存在伪造的可能。综上，要求驳回原告的全部诉讼请求。

第三人古松公司述称：原告诉请所涉工程并非由第三人施工，被告天民公司承包被告亿家能公司的两栋厂房改造工程，在改建完成后，由第三人进行装修工程，其施工范围与本案诉请所涉工程没有交集；第三人与被告亿家能公司之间的装修工程亦尚未结算完成。

当事人围绕诉讼请求提交了相应的证据，本院组织当事人进行了举证质证，并认定事实如下。

一、合同签订、施工、结算

2011年，由被告亿家能公司作为发包人(甲方)与被告天民公司作为承包人(乙方)签订施工合同，约定：1.乙方承建甲方位于松江区大港镇北首镇中心路的项目改造(以下简称“涉案土建工程”)，承包范围为施工图纸所包含的所有内容，主要包括：土建工程、土建安装工程(包括给排水安装工程)。2.开工日期：2011年4月18日，竣工日期：2011年8月28日，合同价款暂估1,200万元。3.乙方委派原告***担任项目部乙方代表，代表乙方行使合同约定的权利，履行本合同约定的义务和职责；甲方委派沈龙泉为甲方代表，代表甲方行使合同约定的权利，履行本合同约定的义务和职责。施工合同另对其他事项作了约定。另由被告亿家能公司作为发包人(甲方)与被告天民公司作为承包人(乙方)签订拆除合同，约定双方就亿家能园区23#24#改造墙体拆除(以下简称“涉案改造工程”)签订本协议，拆除期限为2011年4月19日至2011年5月19日，总价款20万元，等。被告天民公司作为甲方与被告亿家能公司作为乙方另签订有安全管理责任书，约定任命***为涉案项目负责人，原告亦在乙方代表处签名并代表被告天民公司一并签署安全承诺书。上述合同等原件均由原告提供。

原告与两被告均确认，上述两份合同签订后，被告天民公司将工程交给原告作为实际施工人进行施工。

关于涉案土建工程的竣工验收或者交付日期，原告称2012年5月竣工，被告天民公司就此未在指定期限提交书面答复意见，故视为被告天民公司认可原告意见。

2014年3月20日，上海康舒特建设工程监理有限公司(以下简称“康舒特公司”)就涉案土建工程出具《关于亿家能新建厂房-土建安装附属工程项目结算的审核报告》(以下简称“结算报告”)就涉案土建工程向被告亿家能公司作出审核价为24,667,215元的结算意见，被告天民公司在工程结算审核汇总表上加盖公司公章。

另查明，原告向本院提供了加盖有被告亿家能公司公章和公司股东张龙才签字的《情况说明》、《对账单》，内容分别主要为：1.情况说明——两被告在2011年4月初签订了施工合同以及拆除合同，后被告天民公司将两个合同所涉的工程交由原告***施工完成，原告是实际施工人；落款时间为2020年1月6日。2.对账单——涉案土建工程工程款为24,667,215元，涉案改造工程工程款20万元，已经支付760万元，截至2019年12月26日，尚欠工程款17,267,215元，手书落款时间为2019年12月30日。审理中，被告亿家能公司委托股东张龙才到庭陈述：1.对上述两份证据的真实性予以确认，是其本人签字，公司财务审核后盖章；2.被告亿家能公司从未与被告天民公司解除合同，只是由于被告天民公司不具备装饰装修施工资质，后面的装修工程由原告挂靠在第三人名下进行施工。

二、被告已付款

审理中，原告与天民公司确认，天民公司自亿家能公司取得工程款500万元，扣除25万元后向原告实际支付475万元。原告确认除475万元之外，另自亿家能公司处直接取得260万元，合计735万元。

另根据原告提供的证据显示，2014年8月22日，由被告天民公司作为乙方与案外人上海威氏实业集团有限公司作为甲方签订《付款协议》，约定：甲方下属上海威氏信息技术有限公司长谷陶瓷二期工程及上海亿家能科技有限公司23号、24号房屋工程均由乙方承建，目前工程均已完工，但甲方一直拖欠工程款，双方就付款达成协议：1.两项工程总金额以最后审计价格为准；2.甲方同意按照以下方式分四期支付乙方工程款：第一期2014年9月20日之前支付1,000万元、第二期2014年10月30日之前支付1,000万元、第三期剩余工程款暂扣1,500万元以外部分，甲方于2014年12月30日前支付，余款1,500万元甲方于2015年6月30日前全部付清。甲方若迟延支付上述任何一期款项的，乙方有权要求甲方立即支付除余款1,500万元以外的全部款项，如果此前双方就利息有约定的，甲方仍需按照之前约定每天按照应付款项千分之一向乙方支付利息；等。原告据此主张其利息损失的计算标准。

三、关于施工合同等是否解除的争议

被告天民公司坚称，在其收到500万元工程款后，与被告亿家能公司因被告天民公司不具备装修资质解除了施工合同，此后未再参与工程施工，后由第三人进场施工。为此，本院追加第三人参加诉讼后查明，2011年7月11日，被告亿家能公司向第三人发出中标通知书，告知第三人23#、24#装修工程由第三人中标。第三人向本院提供了其与被告亿家能公司于2011年7月10日签订的承包范围为“立面、室内水电安装及装修”的《协议书》，合同价款为658万元。第三人在庭审中确认其实施的为涉案两项工程所在房屋的装修工程，系在涉案两项工程之后实施，与涉案两项工程无涉。第三人同时陈述，其仅在涉案土建工程完成后进入房屋开始装修，被告亿家能公司与其亦尚未完成结算。

四、被告天民公司及第三人的资质

被告天民公司向本院提交了批准日期为2015年12月7日的《建筑业企业资质证书》，载明了被告天民公司具备“建筑工程施工总承包二级”、“建筑装修装饰工程专业承包二级”等资质，被告天民公司称在签订施工合同时不具备装修装饰资质，但其他企业资质与该资质证书一致。原告对此不持异议。

第三人向本院提供了批准日期为2016年3月4日的《建筑业企业资质证书》，载明的资质类别及等级为：“建筑工程施工总承包二级”、“建筑装修装饰工程专业承包二级”，等。

五、原告与被告天民公司的关系

原告与被告天民公司均确认，被告天民公司自被告亿家能公司处承接了涉案两项工程后交由原告施工，而非原告挂靠在被告天民公司名下承接工程。原告称双方就涉案两项工程系转包关系，但是被告天民公司称，原告系被告天民公司的员工，系由其指派原告进行施工管理。

原告提供2016年7月12日的《上海市单位退工证明》，载明原告自2012年7月1日进入被告天民公司工作，于2016年6月30日合同解除，原告进一步称被告天民公司为原告缴纳社保但是不支付工资，就涉案两项工程，被告天民公司会在收到工程款并扣除5%的管理费后结算给原告，原告负责召集工人、安排生产、采购材料等。原告另称，其与被告天民公司口头约定应付工程款按照两被告结算金额为标准，被告天民公司收到工程款后再支付给原告。

被告天民公司则称原告自其公司成立即在该公司工作，就涉案两项工程，确实由原告负责召集工人、安排生产、采购材料等，但是属于履行职务行为；就被告天民公司已自被告亿家能公司处收取的500万元工程款，被告天民公司扣留其中5%计25万元，余款已付原告，此外因合同解除故其未自被告亿家能公司收取过其他工程款。

以上事实，主要由施工合同、拆除合同、结算报告、对账单、情况说明、资质证书、退工证明、付款协议及当事人陈述为据，本院予以确认。

本院认为：本案的争议焦点在于，原告与被告天民公司之间的民事法律合同关系及其效力。原告与被告天民公司之间就涉案两项工程未签订书面合同，虽然被告天民公司为原告开具退工单，但从双方履行合同的行为可看出，原告未从被告天民公司处领取工资，被告天民公司也确认不向原告发放工资，涉案两项工程由被告天民公司承接后交给原告施工，原告自行安排工人进场施工及垫资，被告天民公司在取得被告亿家能公司支付的工程款后扣除一定比例的税管费后再向原告支付对应的工程款。综上，原告与被告天民公司之间系非法转包关系，而原告作为个人显然不具备实施工程的建筑业企业资质。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，原告与被告天民公司之间的转包行为无效。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告天民公司抗辩，在原告施工过程中，因为其资质问题，被告天民公司与被告亿家能公司解除施工合同并由第三人进场继续施工。对此首先，第三人表示其仅实施装修工程施工，系在涉案两项工程完工后进场，并没有参与涉案两项工程施工；其次，涉案土建工程的结算报告上，被告天民公司作为施工单位盖章确认；第三，被告亿家能公司亦确认未与被告天民公司解除了合同，且被告天民公司并未提供其与被告亿家能公司就合同解除达成合意的任何证据。因此，被告天民公司关于施工合同已经解除的意见，本院不予采信。又根据结算报告对涉案土建工程进行了审价的事实和被告亿家能公司出具的对账单，本院认可原告已经就涉案土建工程和拆除工程施工完毕，原告主张被告支付剩余工程款，于法有据。

关于两被告应付工程款款额及责任承担问题。首先，被告亿家能公司应就涉案两项工程向被告天民公司支付的工程款合计为24,867,215元，结合原告与被告天民公司关于已付工程款的意见以及被告亿家能公司的自认，剩余未付工程款额为17,267,215元。其次，原告确认已经实际自两被告处取得735万元，则原告按照由被告天民公司扣除所有工程款5%管理费的标准后主张被告天民公司向其支付的剩余工程款16,273,854.25元，并无不当，本院予以支持。

关于利息损失的计算标准及期限。首先，原告与被告天民公司之间未签订书面合同，双方对于支付工程款的期限、标准均无证据显示已明确约定。其次，原告所提供的付款协议中关于逾期付款利息的标准系被告天民公司与案外人之间，并当然不适用于原告与被告天民公司之间，本院不予采纳，利息标准以同期贷款基准利率计算为宜。另原告虽未能举证证明工程交付之日，但结合结算报告形成之日，本院对于原告主张的利息起算点2014年4月1日予以确认。

关于被告亿家能公司的责任。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告亿家能公司作为发包人，应在欠付工程款范围内对被告天民公司应付的工程款17,267,215元范围内承担连带责任。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告上海天民建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***剩余工程款16,273,854.25元；

二、被告上海天民建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***剩余工程款16,273,854.25元的利息损失(即以16,273,854.25元为基数、按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2014年4月1日起计算至2019年8月19日止以及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至付清之日止的利息)；

三、被告上海亿家能新材料科技有限公司在欠付工程款17,267,215元范围内向原告***承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费119,443元、财产保全申请费5,000元，合计诉讼费124,443元，由被告上海亿家能新材料科技有限公司、上海天民建设工程有限公司负担(于本判决生效之日起七日内交付本院)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　王凌琼

审　判　员　　李晓蕾

人民陪审员　　潘卓然

法官　助理　　顾家俊

书　记　员　　顾家俊

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

五、《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。