深圳市三鑫幕墙工程有限公司与上海通江建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市闸北区人民法院

民事判决书

（2014）闸民三（民）初字第285号

原告深圳市三鑫幕墙工程有限公司。

法定代表人***。

委托代理人***，北京大成（上海）律师事务所律师。

委托代理人**，北京大成（上海）律师事务所律师。

被告上海通江建筑装饰工程有限公司。

法定代表人***。

委托代理人**，上海市锦天城律师事务所律师。

委托代理人***，上海市锦天城律师事务所律师。

第三人上海市人力资源和社会保障局。

原告深圳市三鑫幕墙工程有限公司（以下简称三鑫公司）与被告上海通江建筑装饰工程有限公司（以下简称通江公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月26日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员***独任审判。因案情需要，本院依法追加上海市人力资源和社会保障局作为第三人参加诉讼。本案于2014年2月25日、2014年4月1日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人**、被告的委托代理人***到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告三鑫公司诉称，2007年4月，深圳市三鑫特种玻璃技术股份有限公司（以下简称三鑫玻璃）、被告及上海通乐房地产有限公司（以下简称通乐公司）签订《上海市人才发展服务平台大厦幕墙工程施工合同》，约定由原告承包建设新理想国际大厦幕墙工程（以下简称系争工程），被告作为发包方承担工程款支付义务。系争工程竣工已逾2年，但被告至今未将工程保证金人民币117.35万元（以下币种均为人民币）退还给原告。虽经多次催讨，但未果。三鑫玻璃分立，成立了原告，相关权利已由原告承继。原告请求判令：1、被告支付工程保修金117.35万元；2、被告支付逾期付款违约金（以117.35万元为本金，自2009年11月30日起算至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算）、律师费10.5万元。

被告通江公司辩称，原告未完成质保义务，被告的付款条件尚未成就。建设方上海人才实业管理中心被其上级单位即第三人撤销，权利义务由第三人承继，原告的质保义务是否完成需由第三人确认。关于律师费，原告的发函仅为单方意思表示，之后被告未给予书面答复，双方之间未有过明确协商，律师费的产生并非必然损失，不应由被告承担。原告未提供律师函签收证明，原告的诉请超过诉讼时效，法院不应支持。

第三人上海市人力资源和社会保障局述称，当时与被告签约的上海人才实业管理中心已被撤销。根据约定，200万元***应于审计结束后方可支付，今年年初审计工作结束，且质保期已过，故200万元***已于2014年3月31日全额支付给被告。

经审理查明，

2006年4月19日，通乐公司（甲方）与上海人才实业管理中心（乙方）签订《在建工程转让合同》，约定甲方将新理想国际大厦以在建工程转让给乙方，乙方委托甲方对项目的建设进行操作和管理，原施工单位不作调整，确保2007年6月30日竣工验收。嗣后，双方又签订了《委托承建合同》。

2007年4月10日，三鑫玻璃、被告及通乐公司就系争工程签订《上海市人才发展服务平台大厦幕墙工程施工合同》，约定工期自合同签订之日起至2007年6月15日前竣工。工程总费用闭口包干，总造价为2347万元。竣工资料整理交接完毕后付至合同总价95％，余款作为工程保修金两年内付清。

2008年6月左右，系争工程竣工，三鑫玻璃与被告又签订了《备忘录》，明确承包合同总价为2347万元，被告已付75％，应扣除三鑫玻璃合同总价5％保修金（二年内付清），计117.35万元……大厦的幕墙工程质量维修保养工作由三鑫玻璃负责等内容。

2008年5月29日，三鑫玻璃给被告、上海市人事局的函中明确如玻璃出现质量问题，均由其负责进行更换，计划更换完成日期为2008年6月30日。上海市人事局盖章确认，并要求按时完工。被告表示，幕墙确需更换，更换责任在于原告。原告则表示，三鑫玻璃仅是表示如有质量问题，可以提供维修，并不能证明系争工程存在质量问题。

2013年6月19日，原告向被告发出律师函，要求被告尽快支付保修金，如置之不理，将承担一切后果（包括但不限于律师费、违约金等费用）。原告通过邮政快递向被告注册地等地址送达上述律师函，被告于2013年6月26日签收。

2013年6月27日，被告向第三人发函，表示被告在2013年6月19日收到原告关于***的律师函，被告请第三人支付拖欠的***200万元，以彻底付清原告及参与施工单位的***。被告在函中提到，2012年2月20日被告在第三人主持的大厦审计工作协调会议上提议***由第三人直接支付给原告，当时第三人表示待审计工作结束后马上支付。

另查明，2008年11月10日，三鑫玻璃及原告出具《关于企业分立的情况说明》，明确因企业分立，三鑫玻璃于2008年3月注册成立了原告，为三鑫玻璃全资控股子公司，三鑫玻璃将幕墙工程产业的所有人员、工厂、设备及工程业绩、行政许可全部承继和划归原告所有，由原告行使与幕墙工程相关的权利义务。落款处深圳市建设局盖章，并注明：情况属实，原告具有幕墙专业承包一级资质。为此，广东省建设厅也出具了《承继证明》。2008年11月17日，三鑫玻璃更名为中航三鑫股份有限公司，原告的股东也进行了相应变更。中航三鑫股份有限公司出具证明，认可三鑫玻璃与被告之间就系争工程所产生的权利由原告享有。

2011年5月27日，第三人所属的上海人才实业管理中心被撤销。

庭后，被告提供人才大厦部分幕墙玻璃近年更换统计表（盖有上海上勤物业管理有限公司中国人才市场管理处〈内部使用〉章）。原告认为，该证据超过举证期限提供，且无法看出更换幕墙玻璃的时间及费用，与第三人的存在陈述矛盾，证明人身份不清，故不予认可。

审理中，被告表示，已收到200万元***，同意支付原告117.35万元保修金，不同意其余诉请。

以上事实，有施工合同、备忘录、报告、律师函、工商资料及当事人的陈述等证据予以佐证。

本院认为，原告为系争工程支付给被告工程保修金，根据合同约定，工程保修金应于两年内付清，现工程早已竣工，保修期亦已届满，且被告已收到全额保修金，故被告也应及时将保修金支付给原告。原告据此要求被告支付保修金，可予准许。关于违约金，考虑到被告确曾多次催促第三人支付保修金以便支付给原告，但因工程审计的原因被告***前才收到保修金，故自被告签收原告律师函次日起至被告收到保修金期间的逾期付款利息，按银行存款利率计算。被告在收到全额保修金后仍未及时支付原告保修金，则逾期付款利息按银行贷款利率计算。原告主张被告承担律师费，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告上海通江建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起三日内给付原告深圳市三鑫幕墙工程有限公司工程保修金117.35万元；

二、被告上海通江建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起三日内给付原告深圳市三鑫幕墙工程有限公司逾期付款的利息（以117.35万元为本金，自2013年6月27日起至2014年3月31日止，按中国人民银行同期存款利率计算；自2014年4月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；

三、原告深圳市三鑫幕墙工程有限公司其余的诉讼请求，不予支持。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18845.9元减半收取9422.95元（原告已预缴），由原告深圳市三鑫幕墙工程有限公司负担422.95元，被告上海通江建筑装饰工程有限公司负担9000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员***

二〇一四年六月五日

书记员*怡

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。