温州中轩节能门窗工程有限公司、温州市东风建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙03民终5788号

上诉人（原审原告）：****节能门窗工程有限公司。住所地：温州市瓯海茶山街道梅泉大街268-3号，统一社会信用代码：91330304598515120T。

法定代表人：张云龙，总经理。

委托诉讼代理人：陈丽芬，浙江永学律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：温州市东风建筑工程公司。住所地：温州市瓯海将军桥振瓯路77号2幢105室，统一社会信用代码：913303041453217294。

法定代表人：杨显丰，总经理。

委托诉讼代理人：严凌振，浙江海昌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡晓虹，浙江海昌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江林垟房地产开发有限公司。住所地：苍南县灵溪镇沪山路与车站大道交叉口，统一社会信用代码：9133032772362233X9。

法定代表人：叶经书，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：林浩，北京尚元（温州）律师事务所律师。

原审第三人：苍南金麟建设工程有限公司。住所地：苍南县灵溪镇沪山路正方钢业A幢4楼A402-2室，统一社会信用代码：913303275681870077。

法定代表人：柯和幸，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黄万钞，苍南县国泰法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：谢秋惠，苍南县国泰法律服务所法律工作者。

上诉人****节能门窗工程有限公司（以下简称中轩门窗公司）因与被上诉人温州市东风建筑工程公司（以下简称东风建筑公司）、浙江林垟房地产开发有限公司（以下简称林垟房开公司）及原审第三人苍南金麟建设工程有限公司（以下简称金麟建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初3746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中轩门窗公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持中轩门窗公司的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。一、关于涉案工程的工程量问题。东风建筑公司称中轩门窗公司2016年5月进场，2016年底停工退场，施工的工程量为承包合同约定的百叶窗外框和门窗副框，与事实不符。事实上，在2017年10月17日林垟房开公司与金麟建设公司签订合同前及签订合同后，中轩门窗公司均有施工，施工范围也不仅仅包括百叶窗外框和门窗副框。根据中轩门窗公司提供的微信记录，东风建筑公司对中轩门窗公司起诉的工程量均未提出异议，且表示仲裁有结果后，会向中轩门窗公司支付工程款，据此可证明中轩门窗公司起诉的工程量系实际履行的工程量，东风建筑公司如有异议，应提供证据证明。实际上，东风建筑公司和林垟房开公司均握有金麟建设公司进场时门窗工程已完成工程量的核对记录表，本案的工程量可依该核对记录表进行确定，现东风公拒不提供，违背诚信原则，应由其承担不利后果。

东风建筑公司辩称，一、关于本案的施工情况。东风建筑公司于2011年5月中标承建“华臣一品苑”商住楼二、三标段工程项目，负责该项目的建筑、安装工程。2016年5月，随着东风建筑公司二标段主体完成，粉刷开始，中轩门窗公司进场施工，并完成了百叶窗外框和门窗镀锌钢副框施工。2016年底，因项目发包人林垟房开公司拖欠东风建筑公司工程款已达上亿元，东风建筑公司与中轩门窗公司就门窗工程承包事宜补签了《施工承包合同》。之后，因林垟房开公司工程款一直不到位，现场停工已达八、九个月，故东风建筑公司于2017年10月对林垟房开公司提起仲裁。同时，林垟房开公司就“华臣一品苑”后续项目重新委托新的单位施工，包括中轩门窗公司未完成的门窗工程，也由林垟房开公司直接分包给金麟建设公司施工。二、关于中轩门窗公司已完成的工程量问题。中轩门窗公司负责“华臣一品苑”门窗安装工程，总价款600万元左右。因门窗工程部分的百叶窗和门窗镀锌钢副框根据施工工艺和顺序必须跟着粉刷走，所以中轩门窗公司在2016年紧跟着东风建筑公司的土地粉刷施工进度已同步完成。这部分工程量东风建筑公司予以确认。2017年，东风建筑公司和中轩门窗公司停工大半年以后，承包合同的大部分内容因中轩门窗公司未完成，故该项目在政府接管再次复工后，由林垟房开公司直接分包给了金麟建设公司施工。鉴于中轩门窗公司前期已完成的工程量只为小部分，所以金麟建设公司后续工程的合同价款仍达600万元，这也可以说明中轩门窗公司主张已完成200万元造价工程的主张与事实不符。如果中轩门窗公司对其实际的工程量有异议，根据“谁主张，谁举证”的原则，应依法向法院提供其实际施工的记录，否则须承担举证不能的不利后果。三、有关本案门窗工程的结算问题。中轩门窗公司承包的涉案工程至今未完成结算。一方面是“华臣一品苑”项目的发包人林垟房开公司至今未支付拖欠的工程款，导致东风建筑公司无力支付中轩门窗公司相应的款项；另一方面是中轩门窗公司停工退场时并未与东风建筑公司就已完成的工程量进行确认，而金麟建设公司又在中轩门窗公司施工的基础上完成了后续施工，导致东风建筑公司现无法根据现场情况确认中轩门窗公司当初退场前已完成的工程量并予以结算。本着诚信原则，如中轩门窗公司无法向法院提供其已完成工程量作为结算依据的情况下，东风建筑公司同意在金麟建设公司和林垟房开公司有关门窗工程工程量进场核对记录的基础上与中轩门窗公司进行核对确认和结算。四、有关林垟房开公司的责任问题。林垟房开公司至今拖欠东风建筑公司上亿元工程款，也正是因此导致东风建筑公司被迫停工，由此才造成中轩门窗公司的停工及中轩门窗公司的工程款无法及时到位。故在查明中轩门窗公司已完成工程量并确认相应工程款的前提下，根据建设工程施工合同纠纷案件司法解释第二十六条的规定，林垟房开公司应承担本案工程款的支付义务。五、有关东风建筑公司与林垟房开公司的已有仲裁裁决问题。东风建筑公司目前只就2015年4月复工前林垟房开公司确认的工程量取得了生效裁决。中轩门窗公司承包的门窗部分工程，属于东风建筑公司复工后的工程量，该部分项目的仲裁刚立案几个月且现处于中止阶段。故东风建筑公司与林垟房开公司的仲裁裁决与本案无关，并不包括中轩门窗公司的工程量。综上，请求驳回上诉，维持原判。

林垟房开公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，中轩门窗公司的上诉无事实和法律依据。根据一审查明的事实，涉案工程至今尚未结算亦未竣工验收。根据“谁主张，谁举证”的原则，中轩门窗公司主张其施工工程款达200万元，应提供证据证明。现中轩门窗公司未提供相应的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，原判驳回其诉讼请求并无不当。

金麟建设公司述称，金麟建设公司与本案不存在任何法律关系，本案将其为第三人也不妥当。

中轩门窗公司向一审法院起诉请求：1.判令东风建筑公司和林垟房开公司立即支付工程款200万元及利息损失（利息损失按中国人民银行同期同档次贷款利率计算，从起诉之日起算至履行之日止）；2.诉讼费用由东风建筑公司和林垟房开公司承担。

一审法院认定事实：2011年5月，东风建筑公司中标由林垟房开公司建设的苍南县“华臣一品苑”商住楼二、三标段工程项目，并于同年5月12日签订了两份《建设工程施工合同》，约定承包范围为“华臣一品苑”商住楼二、三标段施工图范围内的建筑、安装工程。2017年3月10日，中轩门窗公司与东风建筑公司就苍南县华臣一品的断桥门、窗、钢副框的设计、制作与施工签订了《建筑门窗工程施工承包合同》。约定：本工程质量应达到国家质量评定合格标准，由承包方负责门窗工程合格竣工验收；合同总价款约为6280164元；合同还约定了工程款的支付方式、工程材料要求等事项。合同签订后，原告依约进场施工，因林垟房开公司未按协议约定向东风建筑公司履行工程款支付义务，最终导致全面停工，中轩门窗公司承包的涉案工程也随之停工。2017年10月17日，林垟房开公司将“华臣一品苑”商住楼二标段铝合金门窗施工工程发包给金麟建设公司。停工后，中轩门窗公司与东风建筑公司未中轩门窗公司已完成的工程量进行结算。在审理过程中，东风建筑公司认可中轩门窗公司施工的副框和百叶外框的工程量为515300元，但仅同意就其中合格部分予以支付。

一审法院认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中轩门窗公司要求东风建筑公司和林垟房开公司支付工程款及利息损失，但结合案件审理所查明的事实，因涉案工程量至今尚未进行结算，且门窗工程未经竣工验收，在无其他证据佐证的情况下，中轩门窗公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持，应予驳回。中轩门窗公司如有其他证据，可依法另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回中轩门窗公司的诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取计11400元，由中轩门窗公司负担。

本院二审期间，中轩门窗公司提交了视频截图，证明除了百叶窗和门窗副框之外，中轩门窗公司还完成了铝合金的安装。东风建筑公司质证认为：对证据的三性均不予认可。证据的拍摄时间是2017年11月27日，金麟建设公司此时已进场，故该部分不能作为中轩门窗公司已完成的工程量。林垟房开公司质证认为：对证据的三性均有异议，无法确定拍摄现场为“华臣一品苑”。金麟建设公司质证认为：同林垟房开公司意见。本院认为：该证据无法证明中轩门窗公司的待证事实，本院不予采信。

本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为中轩门窗公司施工的工程量问题。林垟房开公司将苍南县“华臣一品苑”商住楼二、三标段的工程项目发包给东风建筑公司施工，中轩门窗公司从东风建筑公司处承包了二标段的断桥门窗、钢副框设计、制作等项目并进行了施工，后因东风建筑公司解除了与发包方林垟房开公司的《建筑工程施工合同》，中轩门窗公司亦退场停止施工。现中轩门窗公司诉请涉案工程款，由于退场时中轩门窗公司与东风建筑公司未就工程量进行清点结算，导致双方现对中轩门窗公司完成的工程量存在争议。东风建筑公司主张其已完成承包合同约定的百叶窗外框、门窗副框和铝合金等的安装，所涉工程款共计200万元，东风建筑公司对铝合金安装和工程款数额予以否认，中轩门窗公司亦未提供充分的证据证明其实际完成的工程量，故其应对主张工程款为200万元，承担举证不能的后果。但东风建筑公司认可中轩门窗公司完成了百叶窗副框和门副框的施工，工程量为515300元，故该515300元的工程量属于东风建筑公司的自认，本院予以采信。至于东风建筑公司称其仅同意就工程合格部分承担付款责任，本院认为，中轩门窗公司已退场，工程合格与不合格部分的举证责任应由东风建筑公司承担，现东风建筑公司未能举证，该部分工程应视为合格，其应就自认部分先行结算支付。若工程确有质量问题，可由双方另案解决。关于东风建筑公司已付款项问题。东风建筑公司称已支付中轩门窗公司门窗工程款25万元并提供三张领款部门名称为“华臣一品苑”、领款原因为“门窗工程款”的领款凭证予以佐证，中轩门窗公司对领款人及金额无异议，但称该25万元是双方在其他项目的工程款，凭证上的领款部门系事后添加，对此中轩门窗公司未提供证据证明，本院不予采信并依法认定该25万元应在本案中抵扣。综上，东风建筑公司现阶段尚需支付中轩门窗公司工程款265300元，中轩门窗公司主张自起诉日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算工程款利息，本院予以支持。至于中轩门窗公司主张林垟房开公司应与东风建筑公司共同承担付款责任，于法无据，本院不予支持。

综上，中轩门窗公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初3746号民事判决；

二、温州市东风建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付****节能门窗工程有限公司工程款265300元及利息（以265300元为基数，自2019年4月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；

三、驳回****节能门窗工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11400元，由****节能门窗工程有限公司负担9888元，温州市东风建筑工程公司负担1512元；二审案件受理费22800元，由****节能门窗工程有限公司负担19776元，温州市东风建筑工程公司负担3024元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　宇

审判员　刘伟达

审判员　郑文平

二〇一九年十二月二十六日

法官助理钟志亮

书记员董丽雅

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。