云南昊鑫建设集团有限公司、云南山高农业旅游开发投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云01民终5098号

上诉人（原审被告）：云南昊鑫建设集团有限公司。法定代表人：张荣富，总经理。

委托诉讼代理人：王海云、师红斌，云南直度律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：云南山高农业旅游开发投资有限公司。法定代表人：孙源，董事长。

委托诉讼代理人：贺攀科，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：董云华，男，汉族，1971年6月6日，

上诉人云南昊鑫建设集团有限公司（以下简称“昊鑫公司”）、云南山高农业旅游开发投资有限公司（以下简称“山高公司”）因与被上诉人董云华建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省富民县人民法院（2018）云0124民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人昊鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判昊鑫公司不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人董云华承担。事实和理由:一、一审适用简易程序审理本案违反了民事诉讼法的规定。本案并不符合“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”可以适用简易程序的情形，而且一审在受理反诉的情况下继续适用简易程序审理错误。简易程序审理案件应当在三个月内审结，本案2018年10月16日立案，反诉2018年11月19日立案，本诉判决及反诉裁定均至2019年4月方作出。二、一审法院认定事实错误。1.董云华实际施工部分的的工程造价为18075496.91元。扣除山高公司代董云华向材料供应商支付材料款3498000元，并代其向劳动监察大队支付农民工工资1520000元，昊鑫公司就董云华施工部分对外已支付材料款400000元，昊鑫公司应依据生效判决对外支付1745858.6元，昊鑫公司应收取的管理费和建筑综合税1463000元，其实际应得的工程款应为9448638.3元。而董云华已收取工程款13565920元。其所实际收取的款项已远远超过其应得的工程款。2.已生效的昆明市中级人民法院（2016）云01民初437号民事调解书中，第五项调解内容昊鑫公司与山高公司明确约定，若实际施工人向昊鑫公司、山高公司就本案“高原水乡旅游小镇”项目工程主张欠付工程款，若昊鑫公司向实际施工人承担支付欠付工程款的责任后，则该责任由山高公司向昊鑫公司承担。正是基于山高公司虽为“高原水乡旅游小镇项目”支付了27086910元的工程款，但昊鑫公司并未收到该款项，故双方约定如有实际施工人主张工程款，则由山高公司对外承担责任。一审法院无视生效法律文书关于责任承担的内容，也无视山高公司向昊鑫公司支付320万元系用于清偿董云华的对外债务及支付昊鑫公司管理费用的性质，直接判决昊鑫公司承担部分工程款，同样属于认定事实错误。补充上诉意见：1.一审遗漏认定已生效的昆明市中级人民法院（2016）云01民初437号民事调解书中第五项调解内容；2.一审遗漏认定（2015）五法民三初字第34号民事判决书中所确认的昊鑫公司已为该工程对外支付材料款40万元的事实；3.一审遗漏认定山高公司就该工程支付70万元的支票系由董云华个人领取，该款项董云华与李贵已共同出具收条的事实；4.一审认定昊鑫公司股东李贵对高原水乡旅游小镇项目进行工程进度和收付工程款等总的监控和管理错误，昊鑫公司从未委托李贵对项目进行监控和管理，李贵、董云华包括山高公司系违反合同约定，擅自进行工程款收付等行为；5.一审认定李贵以借款形式支付董云华工程款7316000元错误，应为1039.592万元；6.一审认定（2014）富民初字第355号民事判决书中，昊鑫公司应支付唐家华租金及折价款271359元错误，该判决内容中尚应支付违约金及诉讼费等，应予以扣除的总额应为336769元；7.一审认定（2015）五法民三初字第34号民事判决书中，昊鑫公司应支付云南振兴混凝土公司货款883370元错误，该判决内容中尚应支付违约金及诉讼费等，结合董云华出具的《情况说明》应予以扣除的总额应为1173370元；8.一审认定（2017）渝01民终7993号民事判决书中，昊鑫公司应支付呈贡县斗南镇金城源钢模租赁站租金及赔偿款188608元错误，该判决内容中尚应支付约金及诉讼费，应予以扣除的总额应为235219.6元；9.一审认定昊鑫公司应支付赔偿金额合计1343337元错误，如前述应为1745858.6元；10.一审认定山高公司已支付昊鑫公司工程款27086910元错误，与调解书冲突；11.一审认定山高公司支付昊鑫公司工程款320万元错误，并非工程款。

上诉人山高公司针对昊鑫公司的上诉答辩称：我们已经按照调解书的1、2、3、6项支付了款项，请法庭总体来看不要单独看第5项，按照调解的内容我方不是适格的当事人与我方无关。

上诉人山高公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判山高公司不承担支付责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人董云华承担。事实和理由：昆明市中级人民法院（2016）云01民初437号民事调解书已经就涉案工程的总造价及剩余工程款等内容进行了确认，执行阶段山高公司已经按该调解书中确认的内容完全履行了剩余工程款的支付义务，因此在本案中山高公司不存在欠付工程款的事实，无需承担支付责任。

上诉人昊鑫公司针对山高公司的上诉答辩称：对山高公司的上诉请求与我方无关，我方不发表意见，但是我方对事实及理由不认可，调解书第5条已经说明了，如果实际施工人主张工程款，山高公司是最终的责任承担人。

董云华答辩称：对法院的审理程序不发表意见，当时所有工程款是写成借款，他们还算了我的利息。我没有参与他们调解我不发表意见，他们谁付给谁与我无关，只要支付我工程款就行，请法庭维持一审判决。

董云华向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付拖欠原告的工程款4106272.66元；2.由二被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2012年7月21日，被告云南山高农业旅游开发投资有限公司与被告云南昊鑫建设集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，由被告云南昊鑫建设集团有限公司承建宝石洞高原水乡旅游小镇。2012年7月26日，被告云南昊鑫建设集团有限公司又与原告签订了《工程项目施工管理承包协议书（1）》等，被告云南昊鑫建设集团有限公司将其所承建的宝石洞高原水乡旅游小镇转包给原告承建；协议约定原告应付被告云南昊鑫建设集团有限公司1%管理费和建筑综合税5.39%合计1，155，024.25元。被告云南昊鑫建设集团有限公司股东李贵对宝石洞高原水乡旅游小镇工程项目进行工程进度和收付工程款等总的监控和管理。宝石洞高原水乡旅游小镇工程总造价为31，401，432元；2012年9月18日宝石洞高原水乡旅游小镇项目会议决定，原告为施工一组，陈继红为施工二组；原告班组的工程造价为18，075，496.91元。李贵以借款形式（其实都是被告云南山高农业旅游开发投资有限公司支付给被告云南昊鑫建设集团有限公司的工程款）支付原告工程款7，316，000元（被李贵扣除借款利息419,800元，原告实得工程款6,896,200元）。被告云南山高农业旅游开发投资有限公司原法定代表人李坤泽也以借款形式支付原告2，920，000元工程款；被告云南山高农业旅游开发投资有限公司代原告垫付材料款3，498，903.96元。综上，被告云南昊鑫建设集团有限公司尚欠原告3，605，368.7元工程款未付。另查明，（2014）富民初字第355号民事判决判令被告云南昊鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告唐家华建筑器材租金232，029元，毁损钢管、扣件折价款39，330元；（2015）五华民三初字第34号民事判决判令被告云南昊鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内向原告云南振兴混凝土有限公司支付货款883，370元；（2017）渝01民终7993号民事判决判令被告云南昊鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付呈贡县斗南镇金城源钢模租赁站租金及赔偿款188，608元。上述被告云南昊鑫建设集团有限公司应支付、赔偿金额合计1，343，337元。（2016）云01民初437号民事调解书明确被告云南山高农业旅游开发投资有限公司为“高原水乡旅游小镇”工程项目已支付被告云南昊鑫建设集团有限公司工程款27，086，910元，到2019年4月26日止，被告云南山高农业旅游开发投资有限公司又为“高原水乡旅游小镇”工程项目支付被告云南昊鑫建设集团有限公司工程款3，200，000元。

一审法院认为，本案中，首先，被告云南山高农业旅游开发投资有限公司与被告云南昊鑫建设集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，由被告云南昊鑫建设集团有限公司承建宝石洞高原水乡旅游小镇。后被告云南昊鑫建设集团有限公司又与原告签订了《工程项目施工管理承包协议书（1）》等，被告云南昊鑫建设集团有限公司将其所承建的宝石洞高原水乡旅游小镇转包给原告承建。在合同、协议履行过程中，结合李贵在被告云南昊鑫建设集团有限公司中的身份证据及其对宝石洞高原水乡旅游小镇工程项目进行工程进度、施工分组和收付工程款等履职的证据等，其行为足以使合同、协议相对人产生合理信赖，李贵的上述行为已构成表见代理，即李贵的上述行为是代表被告云南昊鑫建设集团有限公司的行为，其上述行为对被告云南昊鑫建设集团有限公司具有法律拘束力。其次，从本案中李贵所支付给原告的每笔工程款来看，相关证据显示都来自被告云南山高农业旅游开发投资有限公司所拨付的工程款，并非李贵对外进行融资以借款形式支付给原告的工程款，故对李贵所谓支付原告工程款扣息419，800元及原告欠李贵款3，015,920元的证据的合法性等不予采信。第三，作为本案争议的被告云南山高农业旅游开发投资有限公司于2013年8月22日拨付的700，000元工程款，被告云南昊鑫建设集团有限公司主张该工程款已支付给原告，但原告对此予以否认，综合本案相关证据，并结合就此所作查证等分析，对2013年8月22日原告收到被告云南山高农业旅游开发投资有限公司工程款700，000元的真实性等不予采信。第四，本案宝石洞高原水乡旅游小镇工程总造价为31，401，432元（原告班组的工程造价为18，075，496.91元），被告云南山高农业旅游开发投资有限公司为该工程项目已支付被告云南昊鑫建设集团有限公司工程款合计30，286，910元。故对原告请判令二被告支付拖欠其工程款4,106,272.66元的诉求，作为本案发包方被告云南山高农业旅游开发投资有限公司依法只在其欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即仅可依法支持原告请判令被告云南山高农业旅游开发投资有限公司于本判决生效之日起30日内在其欠付工程价款1,114,522元范围内直接支付其工程款1,114,522元的诉求。第五，李贵以借款形式（其实都是被告云南山高农业旅游开发投资有限公司支付给被告云南昊鑫建设集团有限公司的工程款）支付原告工程款7，316，000元（被李贵扣除借款利息419,800元，原告实得工程款6,896,200元）。被告云南山高农业旅游开发投资有限公司原法定代表人李坤泽也以借款形式支付原告2，920，000元工程款；被告云南山高农业旅游开发投资有限公司代原告垫付材料款3，498，903.96元。综上，被告云南昊鑫建设集团有限公司尚欠原告3，605，368.7元（已扣除管理费和建筑综合税合计1，155，024.25元）工程款未付。就此未付3，605，368.7元工程款，扣除上述判令被告云南山高农业旅游开发投资有限公司于本判决生效之日起30日内在欠付工程价款1,114,522元范围内直接支付原告的工程款1,114,522元后，再扣除原告认可扣减的3份民事判决被告云南昊鑫建设集团有限公司应支付、赔偿金额合计1，343，337元后，故对原告请判令二被告支付拖欠其工程款4,106,272.66元的诉求，作为本案承包方云南昊鑫建设集团有限公司还应支付原告1,147,509.7元，即仅可依法支持原告请判令被告云南昊鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起30日内支付其工程款1,147,509.7元的诉求。综上，原告的诉求依法不应得到全部支持，为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、限被告云南山高农业旅游开发投资有限公司于本判决生效之日起30日内在其欠付工程价款1,114,522元范围内直接支付原告董云华的工程款1,114,522元；二、限被告云南昊鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起30日内支付欠原告董云华的工程款1,147,509.7元；三、驳回原告董云华的其他诉讼请求。

二审中，双方均未提交新的证据材料。

二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院补充确认以下案件事实：昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第34号民事判决认定昊鑫公司已向案外人云南振兴混凝土有限公司支付混凝土款40万元。

归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：涉案工程尚欠工程款是多少？山高公司是否应承担支付责任？

本院认为，针对第一个争议焦点，涉案工程尚欠工程款的问题。双方对于已付款以及应扣款项主要有以下争议：一、昊鑫公司主张董云华共收取李贵支付的工程款1039.592万元，主要依据为董云华出具的多份借条、欠条以及2015年11月14日出具的《情况说明》。董云华认可一审认定的6896200元，其认为其中：1.董云华2013年2月5日向李贵出具的借条记载的200万元，支付时扣除了6.4万元利息，故实际收取的仅为193.6万元；2.董云华2013年9月2日向李贵出具的欠条记载的3015920元为按7%的利率计算的利息，并非董云华收到的工程款；3.董云华还主张其认可的所有借条金额应扣除41.98万元利息才是其实际收到的款项。对于争议的这几笔款项本院分析如下：1.董云华提交的2013年2月5日200万元的借条明确载明“实际支付1936000元，注明：此款利息未付”，虽然昊鑫公司提交的借条并未记载该项内容，但董云华一审从富民县劳动监察大队调取的《工程款支付凭证》也明确记载了该笔款项实际支付193.6万元的事实，董云主张该证据系当时其与李贵、陈继红共同向富民县劳动监察大队提交的，昊鑫公司对该证据的真实性认可，故该《工程款支付凭证》应视为李贵与董云华的结算凭证，两项证据能够相互印证，本院确认该笔已付款金额应为1936000元；2.关于董云华2013年9月2日向李贵出具的3015920元“欠条”，董云华对该笔款项提出异议认为所载金额为利息，昊鑫公司又未提交实际付款证据，且上述《工程款支付凭证》亦未将该笔款项作为已付款进行确认，故本院认为董云华主张该笔款项为利息具有高度盖然性，本院不予确认；3.关于总共借条金额是否应当扣除41.98万元利息的问题，上述《工程款支付凭证》明确记载了已付款中包含41.98万元利息的事实，对于董云华的该项主张，本院予以支持。故，董云华从李贵处领取的工程款应为1039.592万元-6.4万元-3015920元-41.98万元＝6896200元。

二、关于山高公司直接向董云华支付的工程款。昊鑫公司主张为362万元，董云华主张为292万元。双方主张的差距在于2013年8月22日董云华和李贵共同向山高公司出具的70万元借条，经山高公司核对该笔款项山高公司开出的70万元支票签收人为董云华，但董云华主张其只是负责签字，支票由李贵领取，但其并未将款项支付给董云华。本院认为，董云华从富民县劳动监察大队调取的《工程款支付凭证》并未将该笔款项作为已付款进行结算，由此推断董云华的陈述更具有合理性。故一审法院认定山高公司直接向董云华支付的工程款为292万元并无不当，本院予以维持。另外，一审认定山高公司为董云华垫付材料款3498903.96元，山高公司和董云华均无异议，本院予以确认。

三、关于管理费和建筑综合税。昊鑫公司主张为1463000元，董云华主张为1155024.25元。双方主张的差距在于昊鑫公司股东会作出《关于调整董云华应交纳管理费的决议》，将董云华应交纳的管理费由1%调整为2.71%。本院认为，该决议为昊鑫公司单方作出，并非与董云华合意的结果，对于昊鑫公司的主张本院不予支持。一审认定工程款中应扣除的管理费和建筑综合税为1155024.25元并无不当，本院予以确认。

四、关于生效判决确定的昊鑫公司应对案外人支付的款项是否应当作为已付款扣除的问题。昊鑫公司主张因董云华对外购买材料、租赁设备逾期付款，导致法院判决昊鑫公司应对案外人支付的材料款、租金、设备丢失赔偿款、利息、违约金、诉讼费、执行费均应由董云华承担。本院认为，从董云华与昊鑫公司签订的《工程项目施工管理承包协议书（1）》的内容看，涉案项目系由董云华垫资施工，而工程进度款则约定待建设单位支付后再行支付，昊鑫公司则应协调督促建设单位支付工程款，从本案查明的事实看，董云华逾期向案外人支付材料款，究其原因是未如期收到工程款项，昊鑫公司未履行协调督促支付工程款的合同义务，故发生诉讼产生的利息、违约金、诉讼费、执行费等费用，昊鑫公司应承担相应的责任，对昊鑫公司主张利息、违约金、诉讼费、执行费应从应付款项中扣除的观点，本院不予支持。另外，一审遗漏认定昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第34号民事判决确认的昊鑫公司已向案外人云南振兴混凝土有限公司支付混凝土款40万元的事实，该款属于董云华应承担的材料款，应从应付工程款中扣除，董云华主张已经进行了扣除并无证据予以证实。故，工程款中应扣除的材料款、租金、设备丢失赔偿款共为1743337元。

综上所述，昊鑫公司尚欠董云华工程款18075496.91元－6896200元－2920000元-3498903.96元－1155024.25元－1743337元＝1862031.7元。一审认定昊鑫公司尚欠董云华工程款2262031.7元有误，本院予以更正。另外，关于昊鑫公司主张根据云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初437号调解书第五项确认的内容，调解书生效后实际施工人主张的工程款应由山高公司承担支付责任，其不再承担支付责任的问题。本院认为，该调解书第五项系山高公司与昊鑫公司确认的协议内容，系双方对最终责任承担的约定，该约定不能约束董云华，故董云华有权向昊鑫公司主张工程款。

针对第二个争议焦点，关于山高公司是否应承担支付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”涉案工程造价共计31401432元，山高公司共计向昊鑫公司支付工程款30286910元，虽然昊鑫公司、山高公司在云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初437号案件民事调解书中载明昊鑫公司完成约定的支付责任后，不得再向山高公司主张任何收款权利，但董云华并未参与该案的调解，山高公司与昊鑫公司的调解协议并不能对抗董云华，山高公司仍应在1114522元范围内对董云华承担支付责任。

此外，昊鑫公司提出本案适用简易程序审理程序违法，经审查，本案适用简易程序并无不当，审理期限的扣除亦依法经过审批，昊鑫公司该上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，上诉人昊鑫公司的上诉请求部分成立，山高公司的上诉请求不能成立，本院予以改判。一审判决认定事实基本清楚，但部分处理不当，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，判决如下：

一、撤销云南省富民县人民法院（2018）云0124民初922号民事判决；

二、上诉人云南昊鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人董云华支付尚欠工程款1862031.7元，上诉人云南山高农业旅游开发投资有限公司在1114522元范围内对被上诉人董云华承担责任；

三、驳回董云华的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费39650元，减半收取19825元，由上诉人云南昊鑫建设集团有限公司承担7545元，由上诉人云南山高农业旅游开发投资有限公司承担3234元，由被上诉人董云华承担9046元；二审案件受理费24896元，由上诉人云南昊鑫建设集团有限公司承担15090元，由上诉人云南山高农业旅游开发投资有限公司承担6468元，由被上诉人董云华承担3338元，二上诉人多缴部分予以退还。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

审判长　　蔡芸

审判员　　李希

审判员　　李娜

二〇一九年八月五日

法官助理何永伦

书记员王崟榕