云南昊鑫建设集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

云南省高级人民法院

民事裁定书

（2020）云民申977号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：云南昊鑫建设集团有限公司。住所地：云南省昆明市富民县永定街道办事处伽峰路1号。统一社会信用代码：915301247638781371。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，云南直度律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：***，云南直度律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1971年6月6日生，住重庆市垫江县。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：云南山高农业旅游开发投资有限公司。住所地：云南省昆明市富民县散旦镇政府内。统一社会信用代码:91530124678749162P。

法定代表人：孙源，该公司董事长。

再审申请人云南昊鑫建设集团有限公司（以下简称昊鑫公司）因与被申请人***、云南山高农业旅游开发投资有限公司（以下简称山高公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民终5098号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

昊鑫公司申请再审称：二审判决认定事实和适用法律错误。判决认定昊鑫公司承担支付***工程款的责任及山高公司在部分款项内承担支付工程款的责任，与生效的人民法院民事调解书的内容相冲突；判决认定***未收取工程款70万元的事实，也与本案证据及民事调解书的内容相冲突；二审认定因工程而产生的对外赔偿款不应包括诉讼费、执行费、利息、违约金没有事实依据，与各方当事人的意思表示相冲突。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的相关规定，申请再审。

本院经审查认为，第一，由于昊鑫公司主张的云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初437号民事调解书确认的是昊鑫公司和山高公司诉争的工程款及工程款的支付方式，双方的调解协议约定“若实际施工人向昊鑫公司、山高公司主张欠付工程款，由鑫昊公司向实际施工人承担欠付工程款的责任后，该责任由山高公司向昊鑫公司承担。”因***并未参与该案的调解，该调解书对作为实际施工人的***不发生法律效力。昊鑫公司的该再审申请事由不能成立。第二，关于昊鑫公司主张的70万元工程款是否已经支付的问题。首先，虽然***在山高公司开具的70万元支票头上签字，但相应的“收条”上同时有***和**的签字，***主张其并未收到该款项。一审过程中昊鑫公司调取的银行流水显示，该70万元款项进账到了案外人“昆明润苏商贸有限公司”的账户。其次，***提交的从富民县劳动监察大队调取的《付款情况》，载明山高公司支付的该70万元的收款人系**。基于以上事实，由于昊鑫公司未提交证据证明该70万元支票的实际承兑主体系***，二审未将该70万列入昊鑫公司已付***的工程款的范围并无不当，昊鑫公司的该再审申请事由不能成立。第三，关于昊鑫公司主张的诉讼费、执行费、利息、违约金应从应付工程款中扣减的问题。根据***与昊鑫公司签订的承包协议约定，昊鑫公司负有按期支付工程款并协调建设方按期支付工程款的义务，昊鑫公司未提交证据证明其已履行了协议约定的义务，原审确认其应对未能如期支付工程款造成的损失承担相应责任并无不当。另外，从***出具的《情况说明》的表述来看，系承诺以收到的工程欠款优先清偿昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第34号确认的昊鑫公司欠第三人的混凝土款、利息及违约金。但该承诺的对象并非鑫昊公司，且***也未作出同意抵扣欠付工程款的意思表示。因此，昊鑫公司的再审申请事由没有事实依据，不能成立。

综上，昊鑫公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回云南昊鑫建设集团有限公司的再审申请。

审判长***

审判员*丽

审判长***

二〇二〇年八月十三日

书记员***