云南山高农业旅游开发投资有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018）云01民终7956号

上诉人（一审被告）：云南山高农业旅游开发投资有限公司，住所地富民县散旦镇政府内。统一社会信用代码：91530124678749162P。

法定代表人：余燕波，董事长。

委托诉讼代理人：贺攀科，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（一审原告）：向怀友，男，1981年8月24日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州西畴县，昆明怀友建材厂投资人。

委托诉讼代理人：郑红飞、胡美，云南德赞律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（一审被告）：云南昊鑫建设集团有限公司，住所地云南省昆明市富民县永定街道办事处伽峰路1号，统一社会信用代码：915301247638781371。

法定代表人：张荣富，董事长。

委托诉讼代理人：王海云、普云倩妮，云南直度律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人云南山高农业旅游开发投资有限公司（以下简称：山高公司）因与被上诉人昆明怀友建材厂、云南昊鑫建设集团有限公司（以下简称：昊鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省富民县人民法院（2018）云0124民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因昆明怀友建材厂在诉讼期间被注销，本院列其投资人向怀友为当事人；本案现已审理终结。

山高公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、昆明怀友建材厂不是“高原水乡旅游小镇”项目的实际施工人，其以实际施工人身份提起诉讼，主体不适格。二、山高公司与昆明怀友建材厂之间不存在法律关系。山高公司作为建设工程施工合同法律关系中的发包人，仅与承包人之间建立法律关系，与实际施工人不存在任何直接的法律关系，故昆明怀友建材厂不得以建设工程施工合同法律关系对山高公司主张支付工程款。昆明怀友建材厂在明知李坤泽已不担任山高公司法定代表人且李昆文仅担任质检员的情况下仍串通2人在相关材料结算单上签字，以取得不利于山高公司的虚假证据。一审判决基于山高公司法定代表人“李坤泽”与质检员“李昆文”的签字，认定双方存在事实上的建设施工合同关系，属于认定事实不清，适用法律错误。三、山高公司与昊鑫公司在昆明中院已达成的生效民事调解书第二项约定，山高公司为“高原水乡旅游小镇”工程项目已支付工程款27086910元，已经涵盖了需由承包人支付给实际施工人的相应款项。故山高公司作为发包人不存在欠付工程款的行为。即便存在欠付工程款的情况，发包人也仅在欠付工程款的范围内承担补充责任。综上，请求二审法院支持山高公司的上诉请求。

向怀友辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

昊鑫公司辩称：昆明怀友建材厂与昊鑫公司没有签订合同，山高公司已出具《结账单》，付款义务人应为山高公司；山高公司已从二标段施工单位工程款中扣出5833785元直接由山高公司代付给施工班组，双方达成的调解书第五条也约定，实际施工人主张工程款的由山高公司负责支付；请求二审法院驳回上诉，维持原判。

昆明怀友建材厂一审起诉请求：1.判令山高公司支付欠付工程款1238691元；2.判令山高公司按照中国人民银行同期贷款利率向原告计付上述款项自起诉之日起至付清时止的利息损失；3.判令昊鑫公司对上述山高公司应付原告款项承担共同付款责任；4.本案诉讼费由两被告承担。

一审法院认定案件事实：2012年，山高公司对富民散旦镇宝石洞高原水乡旅游小镇进行开发建设。2012年7月21日，山高公司与昊鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定昊鑫公司承包山高公司的“富民散旦镇宝石洞高原水乡旅游小镇”项目工程，工期从2012年8月1日起至12月31日止，工程价款暂定1000万元。因工程超期未竣工，2014年7月8日，山高公司和昊鑫公司在相关部门主持下召开五方协调会议，达成解决方案：“一、双方同意由山高公司负责收尾工作，未完工作由山高公司指定施工队伍完成，费用由山高公司支付。收尾工作在实施前应通知昊鑫公司到现场双方核定工程量及造价，如果昊鑫公司认可山高公司包出的费用，在工程款中扣除。昊鑫公司不认可山高公司包出费用的，按双方核定工程量裁定额在决算内扣除。二、三……七、”。2012年12月，昆明怀友建材厂承建二标段外墙文化石工程，工程完工后，山高公司李昆文在载有“昆明怀友建材厂在宝石洞高原水乡旅游小镇施工文化石工程总价款为1238691.38元”的《结账单》上签字。

另查明，2016年3月15日，昊鑫公司以山高公司未支付工程款为由起诉至昆明市中级人民法院，双方于2016年12月23日达成《民事调解书》，协议内容:一、双方确认昊鑫公司承建的“高原水乡旅游小镇项目”工程总造价为31401432元；二、山高公司为“高原水乡旅游小镇”工程项目已支付工程款27086910元；三、四……；五、若实际施工人向昊鑫公司、山高公司就本案“高原水乡旅游小镇”项目工程主张欠付工程款，若昊鑫公司向实际施工人承担支付欠付工程款的责任后，则该责任应由山高公司向昊鑫公司承担。

一审法院认为，我国《合同法》规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中，原告与山高公司虽未签订建设工程施工合同，但工程完工后，山高公司质检员李昆文已在《结账单》上签字，且《高原水乡旅游小镇建设方代二标付款明细表》上有该项文化石的工程量及工程价款，庭审中山高公司对原告施工的事实未予否认，故原告与山高公司已形成事实上的建设工程施工合同关系。结合李昆文在山高公司所任职务及其他证据材料上的履职签字等权利外观，其对外实施的行为足以让合同相对人产生合理信赖，李昆文的行为已构成表见代理即代表公司行为，《结账单》对山高公司具有法律拘束力；庭审中，山高公司与昊鑫公司亦确认在昆明市中级人民法院达成《民事调解书》的第五项约定，即实际施工人向山高公司、昊鑫公司主张欠付工程款，则该责任应由山高公司承担，现原告主张亦要求山高公司承担付款义务，本案工程款应由山高公司承担。另，山高公司认可由其代付《高原水乡旅游小镇建设方代二标付款明细表》中所列款项，并认为已向昊鑫公司及实际施工人支付了该款项，但山高公司仅以在昆明市中级人民法院达成《民事调解书》的第二项内容予以佐证，却未提交其他已支付的有效凭证，故山高公司已支付了所有工程款的抗辩理由不能成立。综上所述，山高公司应按照《结账单》及《高原水乡旅游小镇建设方代二标付款明细表》确定的工程款数额向原告支付工程款，昊鑫公司不承担付款责任。另，双方当事人对工程价款支付时间未确定，故原告要求支付利息损失的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第三十六条、第五十条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由被告云南山高农业旅游开发投资有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告昆明怀友建材厂工程款1238691元；二、驳回原告昆明怀友建材厂对被告云南昊鑫建设集团有限公司的诉讼请求；三、驳回原告昆明怀友建材厂的其他诉讼请求。

二审中，山高公司提交了报销清单、收条、转账支票各一份，欲证明其已经向昆明怀友建材厂支付了工程款122.40万元，以及山高公司不是承包人，仅有代付部分工程款义务。经质证，向怀友认为已支付的122.40万元是支付一标段的工程款，本院认为，向怀友已经提交证据证明其实施了一标段的工程，而从122.40万元的付款时间为2014年1月21日，山高公司的法定代表人在2015年2月2日在“二标付款明细表”上签字确认尚需代付本案工程款，该事实与山高公司现在主张122.40万元是支付本案二标工程款不相符，故对山高公司二审提交的证据依法不予采信。

二审审理查明的案件事实与一审认定的案件事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，一、关于合同主体问题。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。…”本案的“高原水乡旅游小镇”工程虽然是由昊鑫公司承包，但是在合同履行过程中，山高公司、昊鑫公司在当地政府等部门主持下，山高公司同意负责收尾工程并直接向施工队支付工程款，双方对原施工合同进行了变更，故实际施工人起诉山高公司符合客观事实。昆明怀友建材厂所做工程已经山高公司相关人员多次签字确认，山高公司对其实际施工人身份所提异议没有事实依据。二、关于结账单的效力问题。昆明怀友建材厂提交的结账单上有山高公司工作人员签字，且与双方认可的付款明细表上的工程内容及金额相一致，山高公司否认其效力没有事实和法律依据。三、关于工程款的支付问题。双方认可的《高原水乡旅游小镇建设方代二标付款明细表》上明确山高公司从应付给昊鑫公司的工程款中扣除5833785元，并直接支付给实际施工人；山高公司与昊鑫公司于2016年12月23日达成的生效民事调解书也明确，欠付实际施工人的工程款由山高公司最终承担，故山高公司主张不支付工程款没有事实依据；山高公司二审提交的付款证据与其前法定代表人李坤泽于2015年2月2日在“二标付款明细表”上签字确认尚需代付本案工程款的事实相悖，其提交的付款凭证不足以证明已付工程款是针对本案工程，其该项上诉理由不能成立。

综上所述，山高公司向实际施工人支付工程款是履行生效调解书确定的义务，其依据生效调解书所付工程款也是对涉案《建设工程施工合同》项下所做工程清结工程款的行为。山高公司的上诉请求不能成立，应予驳回；因二审期间诉讼主体发生变更，本院对一审判决相关内容进行变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销云南省富民县人民法院（2018）云0124民初174号民事判；

二、由云南山高农业旅游开发投资有限公司在本判决生效之日起十五日内支付向怀友工程款1238691元；

三、驳回向怀友的其他诉讼请求。

二审诉讼费人民币15948元，由上诉人云南山高农业旅游开发投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　晏云锋

审判员　　符圆圆

审判员　　李　鸿

二〇一八年十二月二十日

书记员　　蔡　磊