云南杨桥建工有限公司与武定县恒雄矿业经贸有限公司、武定县云岭苗族第一村文化旅游投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）云23民再3号

原审原告：云南**建工有限公司。

住所地：昆明市新迎北区十一组团11-1号。

统一社会信用代码：91530300216900382M。

法定代表人：王自钦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李治，云南乾鹏律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

原审被告：武定县恒雄矿业经贸有限公司。

住所地：楚雄州武定县狮山镇狮山路南段（武定鸿霈投资有限公司2号楼3楼）。

统一社会信用代码：9153232975356488XY。

法定代表人：杨开荣，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐文彬，男，系该公司破产管理人。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：平宏彦，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。

原审被告：武定县云岭苗族第一村文化旅游投资有限公司。

住所地：云南省楚雄州武定县鸿霈投资有限公司2号楼3楼。

统一社会信用代码：91532329686169010P。

法定代表人：杨光平，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李清，男。代理权限为一般授权代理。

原审原告云南**建工有限公司（以下简称**公司）因与原审被告武定县恒雄矿业经贸有限公司（以下简称恒雄公司）、武定县云岭苗族第一村文化旅游投资有限公司（以下简称云岭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月14日作出的（2015）楚中民一初字第27号民事调解书已经发生法律效力。2020年12月24日，经本院审判委员会讨论决定，作出（2020）云23民监5号民事裁定书，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告**公司的委托诉讼代理人李治，原审被告恒雄公司的法定代表人杨开荣、委托诉讼代理人徐文彬、平宏彦、云岭公司的委托诉讼代理人李清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司向本院起诉请求：一、判令恒雄公司、云岭公司支付拖欠的工程款59,520,000元，违约金8,808,960元（合同约定违约金按拖欠欠款每天以千分之一计，违约天数暂记为148天，即2015年2月4日至2015年6月30日，其余违约金顺延至恒雄公司、云岭公司实际还款日）；二、恒雄公司、云岭公司不能按期支付工程款时，**公司对拍卖、变卖恒雄公司、云岭公司“云岭苗族第一村”的房地产价款优先受偿；三、本案的诉讼费用由恒雄公司、云岭公司承担。事实与理由：2011年5月25日，**公司与恒雄公司、云岭公司双方就云岭苗族第一村的建设签订了《建设施工合同协议》，合同约定由**公司负责“云岭苗族第一村”项目的建设施工，工程范围为：投标范围内的1-11个户型民居。合同签订后，由于恒雄公司、云岭公司改制、设计变更等原因，导致工程一再延误，实际施工时间与合同工期不一致，并且施工期间恒雄公司、云岭公司因资金困难，一直不能按时支付工程款，但**公司仍然克服各种困难，力争项目能顺利进行，现该项目主体工程基本完成。施工期间，由于恒雄公司改制，该项目变更至云岭公司名下。2015年1月6日，**公司、恒雄公司、云岭公司就该项目已完工程进行结算，结算价为120,000,000元，扣除已经支付的款项，恒雄公司、云岭公司还欠**公司工程款59,520,000元。2015年2月4日，恒雄公司、云岭公司承诺，用云岭苗族第一村的36000㎡房地产做抵押担保，以该担保房地产优先保障支付工程款。由于恒雄公司、云岭公司的财务状况持续恶化，经**公司多次催讨，恒雄公司、云岭公司一直不能履行付款义务，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿优于抵押权和其他债权。”**公司的工程款享有法定的优先受偿权，请求法院依法判令恒雄公司、云岭公司立即支付工程款，认定**公司的工程款优先于抵押权和其他债权，并就拍卖、变卖“云岭苗族第一村”的房地产价款优先受偿。

本院于2015年8月14日作出（2015）楚中民一初字第27号民事调解书，内容为：一、恒雄公司与云岭公司共同支付**公司工程款本金59,520,000元，违约金8,808,960元，于调解书生效后三十日内付清；二、如恒雄公司与云岭公司不能按期履行付款义务，**公司可就“云岭苗族第一村”1-11户型中的73幢房屋折价或拍卖的价款优先受偿其工程款；三、案件受理费383,445元，减半收取191,723元，由恒雄公司、云岭公司承担，退还**公司191,722元。

**公司称，本院在没有向**公司了解案件的相关情况下，就直接启动民事调解书再审程序，不符合民事诉讼调解书再审的条件。（2015）楚中民一初字第27号民事调解书系双方在法官的主持下，经自愿接受法官的调解，没有违背双方的真实意思表示，没有违反自愿原则，调解结果没有违反法律规定，且调解书已经生效进入执行程序5年。请求维持本院（2015）楚中民一初字第27号民事调解书。

恒雄公司、云岭公司辩称，一、本案工程总价不是120,000,000元，实际欠付的工程款并不是原调解书中确定的59,520,000元。调解书确定欠付工程款为59,520,000元是基于**公司递交的《工程施工合同纠纷和解协议书》以及恒雄、云岭公司口头的直接认可，使原审法院无法切实查清楚真实欠付的工程款。第一、**公司完成的工程量总价(包括主合同及补充协议工程）没有经各方当事人签字确认，120,000,000元的结算是虚假的，该份结算单是当时工程项目经理张某事先写好，通过带人威胁、围堵办公室等方式逼迫杨开荣签下的。该份结算单没有**公司的公章，签字的并不是当时的法定代表人李某，没有证据证明**公司授权张某可以签字确认结算总价，结算中也没有云岭公司的签章确认。**公司未提交过任何包括工程量在内的结算资料，不具备结算条件，恒雄、云岭公司实际欠付的工程款没有真实结算过。**公司在原审中提交的《合同终止协议书》签订于2015年2月3日，120,000,000元的《结算》签订于2015年1月6日，时间与终止协议的约定是矛盾的，120,000,000元的结算并不真实。第二、恒雄公司聘请的第三方造价公司云南某工程技术咨询服务有限公司（以下简称为“某公司”）于2014年底**公司撤出工地后就其完工的工程项目做过结算，审核初审总价为85,252,916.95元，该结算价基于合同约定，包括了主合同及补充协议增加的工程，投标范围内的工程按每平米1,366元计价，**公司单方提交的第三组证据从计价方式上违背合同约定，按实结算，恒雄、云岭公司自然是不认可的，按法律规定也不应被采信。某公司自开工之日便全程参与工程预算，对**公司所做工程量、合同约定极为清楚，**公司也知情（质证中张某做过确认）。忱璨公司最终做的结算具有客观真实性。**公司原法定代表人李某的爷爷李某某出借了18,000,000元的高利贷给恒雄公司，为垒高债权排除其他债权人，**公司违背合同约定，不同意盖章确认第三方作出的结算书，若**公司目前仍然不认可某公司出具的结算总价，则双方应当重新结算或由法院委托造价公司进行造价鉴定。第三、在**公司起诉之前，恒雄公司、云岭公司已支付**公司工程款68,672,040.06元(包括恒雄公司、云岭公司通过杨开荣、杨光平、熊某个人支付给张某、张某的工程款)，支付钢材款及钢材运费13,691,513.72元(因合同专用条款部分第六条第23.2约定钢材由发包人采购，结算时从工程款中扣除，因此钢材款及运费应当计入已支付的工程款)，以及李某某出借给恒雄公司，由李某某直接支付给工程项目部的5,000,000元，因此合计已支付的工程款为87,363,553.72元。以忱璨公司审核的结算总价85,252,916.95元计，恒雄、云岭公司已经超付了工程款。即便以120,000,000元来计算，剩余的工程款计算为120,000,000元-87,363,553.72元=32,636,446.28元。和解协议书、调解书中确定的59,520,000元以及8,808,960元违约金，没有任何真实有效的证据支持。其次，建设工程施工合同专用条款部分第六条第26项工程款（进度款）支付约定“工程竣工验收合格付至80%，并于一个月内完成资料归档，工程竣工验收之日后12个月内支付至95%”，**公司已完工部分没有经过验收，剩余全部工程款的付款条件并不具备，无权要求支付100%工程款。因此，就本案建设工程施工合同纠纷中，恒雄、云岭公司实际欠付的工程款并不是原审调解书中认可的59,520,000元，此错误应当予以纠正。二、原审中，**公司将另一个法律关系的债权即民间借贷的债权一并纳入建设工程债权，通过调解的方式欺骗法院从而在一个案件中处理。2013年5月至2015年10月期间，因恒雄公司资金暂时短缺，为支付云岭苗族第一村的建设工程款，**公司当时的董事长李某某个人、李某1向恒雄公司出借款项，收取每月4分的高利息（见恒雄、云岭公司第四组证据）。因存在利滚利，利息转本金等情形，实际出借的借款本金并不是借款单上金额的简单相加。恒雄、云岭公司实际收到的借款为13,000,000元（包括云岭公司的股东杨光平、熊某通过个人账户收到的），借款单上注明另外的5,000,000元直接支付到工程项目部。就该民间借贷债权，李某某、李某1并未通过明示或默示的方式转让给**公司，未通过诉讼等方式向恒雄公司主张过，在楚雄中院受理恒雄公司破产清算案件后，至今也未向管理人申报过债权。尽管借款用途是用于支付本案项目工程款，但是为两个不同法律关系，应当分别在不同案件中主张。**公司将李某某、李某1个人对恒雄公司的借贷债权混入本案建设工程债权一并主张，且借贷的金额也没有经过双方真实的核算、核对，施工队长张某通过带人闹事、威胁、软禁等方式单方确定一个金额逼迫恒雄公司、云岭公司杨家兄弟签字，这也是所谓120,000,000元结算单、承诺书的由来。因此，原审调解书将另一个民间借贷法律关系混入建设工程施工合同纠纷中处理，而且**公司也并不是民间借贷债权的合法债权人。对于该错误，应当予以纠正。三、因工程未验收合格，**公司无权就所建工程拍卖变卖价款主张优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十九条、第二十条的规定，承包人享有优先受偿权的前提是工程验收质量合格，**公司所建工程都未验收，且未验收主要是因为根据合同约定**公司没有整理、提交相应的验收材料，因此承包人无权主张优先受偿权。另根据第二十一条第二款规定“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。恒雄、云岭公司实际欠付**公司的工程款不是59,520,000元，违约金并不是8,808,960元，即便存在违约金，违约金也不属于优先权受偿范围。另原审调解书中确定的债权包含了民间借贷债权，民间借贷债权当然的不享有优先权。四、原审中，就云岭苗族第一村的1-11户型的73幢房屋及相应土地使用权并没有设立有效的抵押。根据原《物权法》第一百八十七条，《民法典》第四百零二条之规定，不动产抵押权自登记时设立。本案73幢房屋并没有办理抵押登记，抵押权不成立。武定县某局的见证不符合抵押形式，即便具有担保的意思表示，有效期仅在2015年2月5日至2015年12月31日期间，时效已过五年。根据上文所述及恒雄、云岭公司提供的证据可证明，其实际欠付的工程款不是59,520,000元。但原审中恒雄公司、云岭公司未提交任何证据、未做任何抗辩，调解笔录中认可**公司所有的陈述，从而调解结案，背后有特定的背景和原因。基本背景是2015年铁矿石价格下跌、恒雄公司资金链断裂，大量债务爆发，**公司为保住其债权，通过打击、威胁的手段逼迫杨开荣签下虚假的120,000,000元的工程款，扩大垒高债权，以工程施工人享有优先权的优势排除其他债权人。其次，**公司在诉讼中单方主动向恒雄公司、云岭公司出具一份承诺（见恒雄、云岭公司证据第二组），承诺写明“我云南**建工有限公司诉云南恒雄矿业有限公司68,328,960元一案，现经双方协商在和解后，我公司承诺分给恒雄矿业有限公司杨开兴人民币12,000,000元的债权及退回的诉讼费100,000元。双方配合做好云岭苗族第一村工程的重组工作后，所产生的利润双方各按50%分配”。此份承诺是**公司的真实意思表示，至今也未撤销。承诺书体现出以下3个内容：1、承诺的目的是促使恒雄公司、云岭公司与**公司达成和解；2、给予的条件是**公司将诉讼标的68,328,960元其中的12,000,000元及退回的100,000元诉讼费分给案外人杨开兴，保住苗寨共同开发；3、该承诺是在案件审理过程中做出的。这种承诺本身就违背常识。12,100,000元在2015年时并不是小数目，**公司作为建筑类公司，承担着支付民工工资、材料款等硬性义务，其可以轻易地将12,100,000元分给杨开兴，常规逻辑上也可推测，真实的未付工程款并不是59,520,000元；同时是欺诈性承诺，以大利诱之，因为苗寨是恒雄、云岭公司、是杨家兄弟的心血，大量资金投入到苗寨上。**公司通过这个弱点促使恒雄公司、云岭公司与其达成和解，以掩盖案件的真实情况及证据上的漏洞。综上，原审认定恒雄、云岭公司欠付59,520,000元工程款事实不清，将建设工程施工合同纠纷与民间借贷纠纷在本案中一并审理程序违法，适用法律明显错误。**公司乘恒雄、云岭公司负有巨额债务之危机，采用虚假承诺的方式进行欺诈，并以威胁、限制人身自由、打砸办公室等手段进行胁迫，使恒雄、云岭公司在违背真实意愿下达成调解，严重损害其合法权益。为维护司法权威，彰显公平正义，请求人民法院依法撤销原审调解书，重新作出裁判并驳回**公司的诉讼请求。

再审查明，**公司与恒雄公司于2011年5月25日签订了《建设工程施工合同》，合同约定由恒雄公司将武定县狮山镇云岭苗族第一村1-11个户型民居发包给**公司承建，合同约定的开工日期为2011年6月1日，因发包方变更设计等原因实际开工日期为2011年7月26日，双方在该合同中对竣工日期未进行约定，对工程款的支付约定按进度支付。后因增加工程量、恒雄公司进行改制等原因，又签订了七份补充协议，恒雄公司将该工程项目变更至云岭公司名下。因恒雄公司、云岭公司未能按合同约定按期支付工程进度款，经三方协商，2015年2月3日**公司与恒雄公司及云岭公司签订了一份《合同终止协议书》，约定终止履行2011年5月25日签订的《建设工程施工合同》及后续签订的“补充协议”，合同项下未完成的工程由恒雄公司与云岭公司自行处理。**公司单方就所做工程作了结算，云岭苗族第一村迁建工程-主体及室外工程预（结）算报审总价为116,073,605.76元，并于2014年11月5日通过邮件将《云岭苗族第一村项目》报送给了恒雄公司及云岭公司，双方于2015年1月6日在《结算》单上签字。结算单内容：“云南**建工有限公司承建武定云岭苗族第一村工程项目，甲、乙双方按施工图纸、施工合同、施工协议及所有签订资料，结合云南省建设厅相关政策、法规最终结算价款12000万元（壹亿贰仟万元整）。经甲、乙双方签字认可生效。”2014年底恒雄公司委托第三方云南忱璨工程技术咨询服务有限公司就工程总造价进行了初审，工程总造价是85,252,916.95元。2015年7月25日**公司向恒雄公司出具了《承诺书》，内容：我云南**建工有限公司诉云南恒雄矿业有限公司68,328,960元一案，现经双方协商在和解生效后，我公司承诺分给云南恒雄矿业有限公司杨开兴人民币12,000,000元的债权及退回的诉讼费100,000元。双方配合做好云岭苗族第一村工程的重组工作后，所产生的利润双方各按50%分配。2015年6月26日**公司就该案向本院起诉，后**公司、恒雄公司及云岭公司在本院主持下达成了调解协议，本院于2015年8月14日作出（2015）楚中民一初字第27号调解书。2020年11月20日恒雄公司法定代表人杨开荣向武定县某局投案自首，自认其参与虚假诉讼，称因**公司向其承诺，接受调解，分给其12,000,000元的债权及退回的诉讼费100,000元。故认可**公司单方提出的工程欠款。

另查明，杨某1、杨某2、杨开荣系三兄弟，杨某1、杨某2系恒雄公司股东。

以上事实有经本院组织双方当事人当庭质证的《建设工程施工合同》、《合同终止协议书》、《初审总价》、《结算总价》、七份《补充协议》、《承诺书》、恒雄公司的《工商登记信息》证据予以证实。

本院认为，根据以上事实的分析与认定，原审原告**公司与原审被告恒雄公司以虚假的事实，对工程价款进行了结算，并据此签订了调解协议。在调解过程中**公司向恒雄公司的股东杨开兴承诺如接受调解，分给杨开兴12,000,000元的债权及退回的诉讼费100,000元，由此（2015）楚中民一初字第27号民事调解书可能损害第三人利益。本案可能涉嫌刑事犯罪，不属于民事案件的受理范围，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送有关部门处理。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，裁定如下：

一、撤销本院（2015）楚中民一初字第27号民事调解书；

二、驳回云南**建工有限公司的起诉。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

审 判 长　　董　波

审 判 员　　冯　艳

审 判 员　　刘亚丽

二〇二一年六月二十一日

法官助理　　刘淑梅

书 记 员　　邓　妤