***等与北京***业装饰有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2021）京03民终20642号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年1月5日出生，汉族，住北京市通州区富豪村115号。

委托诉讼代理人：侯兴富，北京市弘洲律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京天房绿茵园林绿化工程有限公司，住所地北京市顺义区赵全营镇西小营村委会院内。

法定代表人：李长浩，总经理。

委托诉讼代理人：秦帅，男，1984年11月2日出生，汉族，北京天房绿茵园林绿化工程有限公司职员，住北京市顺义区。

委托诉讼代理人：张春玉，北京市融正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京***业装饰有限公司，住所地北京市顺义区后沙峪镇董各庄村董白路25号。

法定代表人：周礼灿，总经理。

原审第三人：中太公司建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。

法定代表人：邓池良，总经理。

上诉人***因与被上诉人北京天房绿茵园林绿化工程有限公司（以下简称天房公司）、北京***业装饰有限公司（以下简称金田公司）及原审第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初7457号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.改判金田公司给付***工程款1 941

239.19元（一审认定的金额1 542 479.17元+应退的扣款398 760.02元）；2.判决天房公司对上述工程款承担连带给付责任；3.一审、二审诉讼费用由金田公司、承担。事实与理由：1.一审判决有部分事实认定不清，导致一审法院少认定金额398 760.02 元。一审认定金田公司付款金额为5 034 848.73元，但***并未收到该金额的款项。金田公司总计付款4次，***出具了4张收条，收条总金额确实是5 034 848.73元，但金田公司实际付款额为4 636 088.71元，因为每一笔都扣除了4.5%的管理费、天房扣税金3.3%和1.2%的印花税，各项扣费总金额398 760.02元。4.5%的管理费虽然、在《劳务分包合同》中有约定，但双方的劳务分包已经被一审法院认定为非法分包，因此金田公司收取管理费的行为不符合相关的法律规定，应当予以退回。2.一审法院部分事实认定不清，导致适用法律有误。一审法院认为天房公司将部分工程分包给了金田公司是合法分包，对此***不能认同。天房公司从业主方拿到工程后自己并未自行施工，而是将工程分割两个部分，第一部分分包给了中太公司，第二部分分包给了金田公司。法律有明确的禁止性规定，因此应当认定天房公司将部分工程分包给金田公司的行为为违法分包，判决天房公司承担连带赔偿责任。本案一审只判决金田公司承担给付义务，但金田公司已经被列入失信人名单，有大批申请执行金田公司的案件都没能得到执行。

天房公司辩称：同意一审判决，不同意***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.请求判决金田公司、天房公司连带向***支付工程款2 499 872.55元；2.请求判决金田公司、天房公司连带支付拖欠工程款的利息（以2 499 872.55元为基数，自2018年10月1日始至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率支付；自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息）；3.请求判决金田公司、天房公司承担鉴定费6万元；4.本案诉讼费由金田公司、天房公司承担。

一审法院认定事实：后沙峪镇政府与天房公司于2012年12月25日签订《北京市园林绿化建设工程施工合同》，中标通知书显示经招投标，天房公司中标顺义区后沙峪镇安富街、府前街景观亮化工程（园林绿化景观工程）项目施工。中标价格74 058 477元。合同约定：工程内容为安富街2800米，府前街1600米，承包范围图纸内全部内容。发包方驻工地代表毛月方，承包方驻工地代表李景忠，项目经理秦旭东。开工时间2012年12月25日，竣工时间2013年5月31日。合同价款共计为74 058 477元，其中安全防护、文明施工措施费1 384 078.13元，采用固定单价方式确定。后沙峪镇政府表示其已经支付了全部工程款63 570 799.78元，与审计报告上记载的审定金额61 298 300.49元有差额的原因是合同外存在工程洽商，就此北京市顺义区后沙峪镇政府提交了发票、存根等证据予以证实。天房公司表示已收到北京市顺义区后沙峪镇政府支付工程款63 570 799.78元。

后天房公司与中太公司签订分包合同约定：工程名称为顺义区后沙峪镇安富街、府前街景观亮化工程（园林绿化景观工程），承包方式为包工、包料承包。开工时间2012年12月25日，竣工时间2013年5月31日。合同价款19 173 288.46元。发包人驻工地代表李景忠，承包人驻工地代表孙晓然。天房公司称其已经向中太公司支付工程款7 357 642.50元，该款是在收到后沙峪镇政府工程款后扣除了管理费及税金后全部转给中太公司。

***表示中太公司法定代表人宋彦昌于2013年9月被刑事拘留，涉案工程自2013年9月份中太公司无法继续施工。天房公司另与金田公司签订施工合同书，约定：工程名称为顺义区后沙峪镇安富街、府前街景观亮化工程（园林绿化景观工程），承包方式为包工、包料承包方式。开工时间2012年12月25日，竣工时间2013年5月31日。合同价款54 885 188.54元。发包人驻工地代表李景忠，承包人驻工地代表田宇。合同后附有投标报价汇总表。2014年8月30日，天房公司与金田公司签订施工合同书，约定：工程名称为顺义区后沙峪镇安富街、府前街景观亮化工程（园林绿化景观工程），承包方式为包工、包料承包方式。施工内容：天房公司与中太公司签订的合同下扣除已施工完成的754万元工程量（已支付），天房公司将剩余工程另行分包给金田公司，工程价款为11 633

288.46元（具体内容见附表，此表包含已完成的754万元工程量）。开工时间2014年9月1日，竣工时间2015年6月30日。合同价款11 633 288.46元。发包人驻工地代表李景忠，承包人驻工地代表***，项目经理冯拥。合同后附《投标报价汇总表》，合计金额为19 173 288.46元。天房公司提交发票及存根，证实其天房公司按照2.5%扣除管理费和税金后，已经转账金田公司的工程款54 623 887.29元。

金田公司（甲方）与北京巨金建筑工程有限公司（乙方，以下简称巨金公司）签订了《施工劳务分包合同》，约定就顺义区后沙峪镇安富街道路景观节点工程（详见工程图纸及预算），价款暂定220万元，竣工决算后的范围以财政审计结果为准。开竣工时间2013年3月至2015年10月。甲方协助乙方承揽项目，甲方与项目业主缔约后授权乙方组建施工机构组织工程实施，甲方授权乙方以甲方名义实施项目全过程，并对质量、安全、工期负全责。建设方支付甲方工程款到账后支付乙方。甲方按工程进度款扣除项目管理费4.5%（不含税）进行计算。项目决算后按财政审计决算价款计算。甲方收到建设方拨付的工程款后，扣除管理费和税金后的剩余工程款支付给乙方（乙方须向甲方提供管理费以外剩余款项的正规发票）。***提交了巨金公司2018年9月28日的证明一份，证明内容为：“顺义区后沙峪镇安富街道路景观节点工程工程款由政府转入天房公司，天房公司又将工程款转入金田公司，再由金田公司转入***劳务公司（巨金公司），此工程款由巨金公司直接转入***个人账户（建设银行6214660010296879），最终再由***直接发放给工人”。***称其与巨金公司是合作关系，通过该公司走账。就此***提交了专用回单显示：2018年9月28日，金田公司付款给巨金公司1 941 144.60元。2018年9月29日，巨金公司分两笔转给***833 640元、100万元，***表示除巨金公司外，还有另两家劳务公司为其办理涉诉工程收款业务。对上述证据后沙峪镇政府、天房公司在（2020）京0113民初5201号案件中，均表示不认可真实性、合法性、关联性及证明目的。

***提交2019年6月12日***与沈志国的通话录音，证实***要求后沙峪镇政府出具其为实际施工人的证明材料，沈志国认可涉诉工程实际施工人为***，但表示无法出具证明材料。***称沈志国系后沙峪镇政府基建处经理。对该份证据，后沙峪镇政府表示政府没有基建处经理这个职务。沈志国不是后沙峪镇政府工作人员，是北京龙腾世纪投资管理中心（以下简称龙腾管理中心）的工作人员，后沙峪镇政府指派的工程负责人是张振忠，张振忠是龙腾管理中心的法定代表人，出于对资金监管的措施，涉诉工程早期部分工程款是由后沙峪镇政府委托龙腾管理中心向天房公司支付，后期是由后沙峪镇政府直接向天房公司支付。录音无法证明***为实际施工人。天房公司表示录音具有明显诱供的言语，记录内容是无效的。

***提交（2020）京0113民初974号民事判决书，用以证实刘升文起诉其索要安富街景观节点工程款及利息。后法院作出判决认定2014年4月25日，***将其承包的顺义区后沙峪安富街景观节点工程发包给刘升文，履行期限至2015年8月25日。判决***于判决生效之日起七日内给付刘升文工程款135万元及利息。后沙峪镇政府提交了北京市顺义区财政投资评审中心（以下简称财评中心）出具的顺财评审（结）[2017]247号顺义区后沙峪镇安富街、府前街景观亮化工程结算评审报告，证实涉诉工程最终审核的工程费为：后沙峪镇安富街、府前街景观亮化工程（园林绿化景观工程）审定金额61 298 300.49元，工程洽商审定金额2 608 273.01元。因无法区分具体各工程分部分项清单及计价金额，法院依职权调取了涉诉工程全部电子档案并向双方送达。***对财评中心调取的电子档案进行整理，认为：1.府前街围墙建筑、装修工程上报总金额4 084 198.72元，审定金额为3 932 289.22元，差额为151 919.5元，由于该部分工程为中太公司施工，中太公司停止施工时总包方已经根据4 084 198.72元上报金额向中太公司足额支付，故在最终结算时由于审定金额与上报金额存在151 909.5元差额，为掩饰超付工程款问题，最终向完成剩余工程的***支付工程款时错误扣除151 909.5元，该笔款项应属于***施工款范围内。2.***实际完成的工程款包括：府前街电气工程110 882.16元、安富街电气工程912 348.16元、安富街景观节点工程7 685 468.2元，以上扣减中太公司完成的1 325 886.74元为7 382 811.78元。3.后沙峪镇政府已付款应为5 034 848.73元。综上，***施工款总额为2 499 872.55元。***表示其实际施工时间为2014年4月至2015年11月。（2020）京0113民初5201号民事案件2020年11月12日的庭审中，***表示主张利息起算点是根据审计完毕时间2017年12月4日确认的。

2021年6月2日庭审中，天房公司表示根据审计报告无法析出向中太公司给付的工程款，经***申请，法院依法委托北京京诚博产工程项目管理有限公司对***已完工的位于北京市顺义区后沙峪镇安富街、府前街景观亮化工程（园林绿化景观工程）的工程量及工程价款出具司法鉴定意见书，后***表示因鉴定费过高，变更鉴定内容为对中太公司完成的工程造价和***完成工程中的各项取费金额进行鉴定。经鉴定，北京市顺义区后沙峪镇安富街、府前街景观亮化工程中太公司完成造价确定金额为1 296 996.61元，***完成造价取费金额为997 860.02元（一、安富街景观节点工程取费878 697.89元，其中分部分项工程款的金额为6 825 421.09元，企业管理费为220 471.67元，现场经费为21 703.35元，安全文明施工费为198 210.23元，利润为446 522.88元，规费为307 300.07元，税金为285 459.89元；二、安富街电气工程取费为106 194.76元，其中分部分项工程款的金额为824 884.14元，企业管理费为26 645.04元，现场经费为25 585.34元，安全文明施工费24 499.06元，利润为53 964.38元，规费为32 282.98元，税金30 681.98元；三、府前街电气工程取费为12 967.37元，其中分部分项工程款的金额为100 726.04元，企业管理费为3 253.61元，现场经费为3 124.21元，安全文明施工费2 991.56元，利润为3 589.56元，规费3 435.63元，税金3 728.93元）。***支付鉴定费六万元。

2021年9月27日庭审中，天房公司表示认可中太公司完成的工程款1 296 996.61元，金田公司认可涉诉工程的现场临时设施、安全生产设施及辅助性设施都系***自行提供，天房公司表示无法确认由谁提供但表示其自身未进行提供。金田公司和***均认可金田公司已向***给付工程款5 034 848.73元，***表示其已通过其他劳务公司，向金田公司完成开票。金田公司称收到天房公司款项后扣除4.5个点的管理费后全部支付给***。***表示天房公司扣除3个点，还有印花税，一共扣7.8个点。***表示其已为工人办理团体意外保险，但由于办理系以其他公司名义，故无法提交相应的证据，金田公司和天房公司表示均未给***的施工工人上过社保和其他保险。金田公司表示其无法找到涉诉工程施工时自身是否有园林绿化景观、电气工程施工资质的证明，但营业范围有园林绿化和专业承包、施工总承包。经查询北京市住房和建设委员会网站可知金田公司具有城市及道路照明工程专业承包贰级资质（有效期2015年12月21日至2021年12月31日），该资质可以承担单项合同额不超过1200万元的城市与道路照明工程的施工。

一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案第三人中太公司经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了陈述和质证的权利。

本案的争议焦点为：第一，谁应当对***主张的合理工程款承担给付义务；第二，如何计算***的合理工程款数额。经（2020）京0113民初5201号民事判决书确认，本案涉诉工程发包方为后沙峪镇政府，总承包方是天房公司，天房公司将其承包的工程部分分包给中太公司施工，中太公司施工过程中因法定代表人宋彦昌被刑事拘留而在2013年停止施工，后天房公司将中太公司未施工完成的工程分包给金田公司继续施工，但金田公司并未实际进行施工，实际施工人为***。本案中查明，金田公司与巨金公司签订施工合同书，将劳务部分实际分包给***施工，金田公司将天房公司支付的工程款扣除管理费后直接支付至***指定的巨金公司或其他账户内，因***系无施工资质的个人，***与金田公司针对涉诉工程存在违法分包关系。涉诉工程早已竣工合格并已投入使用，***请求金田公司支付工程价款有事实和法律依据，法院依法予以支持。

首先，***与金田公司存在违法分包关系，金田公司系适格支付义务主体。其次，金田公司具有城市及道路照明工程专业承包贰级资质，且其经营范围包括园林绿化设计、施工和施工总承包，其分包涉诉工程相应的施工资质，天房公司将涉诉工程分包给金田公司施工，不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效，***要求天房公司承担付款义务的依据不足，法院不予支持。再次，根据后沙峪镇政府提交的审计报告、法院调取的审计明细及双方当事人陈述及证据可知，***实际完成的工程范围为中太公司施工以外的府前街电气工程、安富街电气工程和景观节点工程，审计工程款总额为8 708 698.52元。现无证据显示围墙工程被扣除的151 909.5元属于***施工范围或因***原因被扣款，该部分费用应属于***合理工程款范畴内。***自认中太公司完成的工程款及要求扣除的金额为1 325 886.74元，法院不持异议。由于***系缺乏施工资质的个人，根据各项取费及费用的用途和性质，法院对于取费中的企业管理费、现场经费予以扣除，由于***未能提交证据证实其缴纳或支出了相关工程规费，故对于直接费中的规费应予扣除。***通过巨金公司等向金田公司提供了全部已付款的工程发票，金田公司表示无法确认但未提交相反证据予以反驳，故税金部分金额法院酌情予以支持。关于安全文明施工费，根据庭审双方陈述，法院对涉诉工程的现场临时设施、安全生产设施及辅助性设施系***自行提供的意见予以采信，故法院对安全文明设施费予以支持。双方均确认金田公司已向***给付工程款5 034 848.73元，扣除已付款后，经法院核实，金田公司还应继续支付***工程款1

511 479.13元。关于***主张的利息，***表示涉诉工程于2015年已经竣工，审计完毕时间为2017年12月4日，故法院对***主张自2018年10月1日计算利息的诉讼请求予以支持。

综上，一审法院判决：一、北京***业装饰有限公司于判决生效之日起七日内向***给付工程款一百五十四万二千四百七十九元一角七分及利息（以一百五十四万二千四百七十九元一角七分为基数，自二〇一八年十月一日起至二○一九年八月十九日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以一百五十四万二千四百七十九元一角七分为基数，自二○一九年八月二十日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于***主张一审法院少认定金额398 760.02元的问题。一审中，金田公司和***均确认金田公司已向***给付工程款5

034 848.73元，***表示其已通过其他劳务公司向金田公司开具发票。二审中，***又对其一审陈述的内容予以否认，认为一审法院少认定金额398 760.02元，其行为构成反言，且***未能提交任何证据证明其主张，亦不能推翻其已向金田公司开具发票的事实，故***应当承担举证不能的责任，本院对其该项主张不予采信。

关于***主张天房公司应承担连带责任的问题。根据查明的事实，金田公司具有城市及道路照明工程专业承包贰级资质，且其经营范围包括园林绿化设计、施工和施工总承包，其分包涉诉工程具有相应的施工资质。同时，经一审法院询问并多次释明，金田公司表示天房公司与金田公司的工程款已结清，后沙峪镇政府按照审计结果给天房公司付款，天房公司在扣除管理费和税金后给金田公司和中太公司付款，金田公司亦未举证证明天房公司未完成付款义务，故在天房公司不存在未完成付款义务的情况下，***主张天房公司承担连带责任，无事实与法律依据，本院不予支持。***的上诉主张，没有依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18 682.31元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　申峻屹

审　　判　　员　　　杨　夏

审　　判　　员　　　张　弘

二〇二二年三月二十二日

法　官　助　理　　　张　立

书　　记　　员　　　王　艳