北京市恒锋市政工程有限公司与北京***业装饰有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京03民终12485号 上诉人（原审原告）：北京市恒锋市政工程有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇府前街12号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，北京市律港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，1983年1月8日出生，北京市恒锋市政工程有限公司经营部部长。 被上诉人（原审被告）：北京***业装饰有限公司，住所地北京市顺义区后******村董白路25号。 法定代表人：***，董事长 上诉人北京市恒锋市政工程有限公司（以下简称恒锋市政公司）因与被上诉人北京***业装饰有限公司（以下简称***业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初4100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 恒锋市政公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持恒锋市政公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***业公司承担。主要事实和理由：一审法院适用法律错误。1.一审法院认定恒锋市政公司未就涉诉工程款为专款专用提供证据证明，对恒锋市政公司的主张不予以采信，属于事实认定错误。（1）恒锋市政公司与***业公司签订的《经营承包责任书》第六条5款明确约定：“乙方在资金使用方面必须专款专用，禁止擅自将工程款挪作他用，造成甲方损失的，除赔偿甲方损失外，甲方有权追究书主的法律责任。”双方对涉诉工程款专款专用有明确的书面约定。（2）工程款支付申请（核准表）显示，涉案工程款是政府工程，资金是按照电力、给水、电信等单项工程分别拨付，也可证明每笔资金均有专门对应的施工内容，即每笔工程款的拨付均对应有专门工程内容，也可以证明工程款是专款专用。（3）恒锋市政公司将电力、给水、电信三项工程的工程款拨付给***业公司，而***业公司未实际施工，恒锋市政公司为按期完工，只能另行与第三方签订施工合同，因电力、给水、电信三项工程已由第三方施工完毕，且已实际投入使用（恒锋市政公司一审提交了电力、给水、电信三项工程完工后的照片可以证明），该三项工程对***业公司来说，客观上已无改造必要，故应当退还三项工程的已付工程款。2.一审法院对恒锋市政公司主张返还垫付的劳务费未予审查，驳回该部分请求，但未给出充分的说理和释法。《经营承包责任书》第六条9款约定：...如乙方有拖欠其雇佣人员的劳动报酬及其他违反劳动合同法相关规定的行为，或拖欠分包单位的劳务费用，甲方有权暂停拨付工程款，并自工程款扣留相应的款项及因此给甲方造成损失的赔偿款项。”一审中，恒锋市政公司提交了《代为还款协议》及（2021）京0113民初1085号民事判决书及（2021）京03民终17036号民事判决书，证明因***业公司违反上述合同约定，由恒锋市政公司代***业公司支付拖欠的农民工工资1948383.20元。恒锋市政公司主张***业公司返还垫付的农民工工资，事实清楚，金额确定，并且双方合同约定明确，应予以支持。3.一审法院以恒锋市政公司证据不足为由，驳回恒锋市政公司全部诉讼请求属于律适用不当，错误分配举证责任。（1）一审法院认定因恒锋市政公司现有证据不足以计算和证明涉诉工程***业公司已完工部分的工程款，故对***业公司已完工部分的工程价款无法予以确定，此系错误分配举证责任。（2）因***业公司是涉诉工程的实际施工人，证明***业公司已完工部分的工程价款的举证责任在***业公司，而非恒锋市政公司。恒锋市政公司提交的与发包方签订的《合同协议书》中有详细的工程报价，发包人拨付工程款，恒锋市政公司仅扣除2%管理费，其余款项均全部拨付给***业公司。在***业公司经法院合法传唤，拒不到庭的情况下，应当由***业公司承担举证不能的法律后果。 ***业公司未到庭，亦未发表答辩意见。 恒锋市政公司向一审法院起诉请求：判令***业公司退还恒锋市政公司工程款13405945.73元（其中1.给水工程实际拨付金额为3249394.21元；2.电力工程实际拨付金额为7200428.58元；3.电信工程实际拨付金额为1545187.95元）。一审诉讼中，恒锋市政公司明确其诉讼请求为：判令***业公司退还恒锋市政公司工程款13703493.73元（其中建设单位拨款：1.给水工程实际拨付金额为3249394.21元；2.电力工程实际拨付金额为7200428.58元；3.电信工程实际拨付金额为1545187.95元，前述三项合计11995010.74元，恒锋市政公司扣除2%的管理费，实际支付***业公司11755110.53元；4.恒锋市政公司代为清偿***业公司农民工工资1948383.2元）。 一审法院认定事实：2016年8月20日，发包人北京市顺义区***镇人民政府（以下简称：***镇政府）与承包人恒锋市政公司签署《合同协议书》，该协议书载明：***镇政府将顺义区***镇中心区道路及市政配套工程（第三标段）发包给恒锋市政公司。工程内容为：本工程的***镇内同心路、**街的道路工程、给水工程、雨水工程、照明工程及电力工程等设计图纸显示的全部工程。采用固定单价合同形式。签约合同价为59353341.79元，其中安全文明施工费为2048326.21元，专业工程暂估价9797297.29元。 2016年9月22日，发包方恒锋市政公司（甲方）与承包方***业公司（乙方）签署《经营承包责任书》，将其从***镇政府承包的顺义区***镇中心区道路及市政配套工程（第三标段）转包给***业公司，该责任书载明：一、工程名称：顺义区***镇中心区道路及市政配套工程（第三标段）。二、工程承包范围：按建设方所要求的设计图纸范围进行施工。三、承包指标：（一）经济指标：1.工程内部承包暂估价格（大写）伍仟玖佰叁拾伍万叁仟叁佰肆拾壹元七角玖分，?0?659353341.79元。2.上缴管理费标准：甲方向乙方收取2%的管理费，计费基数以业主审定并拨付的最终结算数额为准。3.根据公司管理文件，收取100万元工程保证金，返还手续详见补充细则第4条规定。4.工程质保金扣款额度及期限按业主相关约定执行。（二）合同工期：实际工期以业主通知为准。该承包责任书签订后，***业公司安排进场施工。 涉诉工程开始施工后，恒锋市政公司称收到***镇政府付款41094776.69元。恒锋市政公司主张其已给付***业公司工程款为35934254.49元，具体为2016年9月30日付款11925587.73元，2017年3月23日付款10972948.01元，2017年7月4日付款13035718.75元。 恒锋市政公司称涉诉工程中给水工程、电力工程和电信工程系其安排案外人进行施工，并要求***业公司返还工程款，为了支持其主张，其提交以下材料： 1.2017年1月22日工程款支付申请（核准表），证明建设单位支付恒锋市政公司工程款11859478.65元。 2.2017年5月27日工程款支付申请（核准表），证明建设单位支付恒锋市政公司工程款14046458.57元，并称在该组证据的月工程进度款汇总表中可知给水工程的价款为同心路给水工程价款2749947.03元和**街给水工程款499447.18元，合计为3249394.21元。 3.2018年11月工程款支付申请（核准表），证明建设单位支付恒锋市政公司工程款14046458.57元，并称在该组证据的10月工程进度款汇总表中可知电力工程款为**街电力工程款为1378082.89元和同心路电力工程款为5822345.69元，合计为7200428.58元。电信工程款包含了**街电信工程款311449.26元和同心路电信工程款1233738.69元，合计工程款为1545187.95元 4.2019年3月13日工程款支付申请（核准表），证明建设单位支付恒锋市政公司工程款1767690.70元。 5.2020年1月16日工程款支付申请（核准表），证明建设单位支付恒锋市政公司工程款456975.41元。 6.《建设工程施工合同》[顺义区***镇中心区道路及市政配套工程（第三标段）-电力合同]，该合同的承包人为恒锋市政公司，分包人为北京市顺建工程有限公司，分包工程名称顺义区***镇中心区道路及市政配套工程（第三标段）-电力工程，工程款为11150056.69元，证明因***业公司停工，为保证工程进度，恒锋市政公司将电力工程交由其它公司施工，该部分工程款***业公司应退还。 7.《施工合同》，该合同发包人为恒锋市政公司，承包人为北京顺天顺水市政工程有限公司顺水顺源分公司，该合同的工程名称为北京市顺义区***镇中心区道路及市政配套工程**街（新民街-同心路）、同心路（***-天北路）给水工程，合同价款为3249394.21元，证明因***业公司停工，为保证工程进度，恒锋市政公司将给水工程交由其它公司施工，该部分工程款***业公司应退还。 8.《建设工程施工合同》[顺义区***镇中心区道路及市政配套工程（第三标段）-电信合同]，该合同的承包人为恒锋市政公司，分包人为北京顺华有限电视网络工程有限公司，分包工程名称顺义区***镇中心区道路及市政配套工程（第三标段）-电信工程，工程款为1545187.95元，证明因***业公司停工，为保证工程进度，恒锋市政公司将电信工程交由其它公司施工，该部分工程款***业公司应退还。 9.单项工程投标报价汇总单，证明给水工程、电力工程和电信工程为单项工程，建设单位的付款应该专款专用，***业公司未施工上述三个工程，工程款应退还。 10.照片，证明电力工程、给水工程和电信工程已经交由第三方施工完毕。 恒锋市政公司主张其代***业公司支付涉诉工程的工人工资，其要求***业公司予以返还，为了支持其主张，其提交以下证据材料： 1.《代为还款协议书》、授权委托书、中国工商银行业务回单，证明恒锋市政公司代***业公司支付劳务费1650835.20元。 2.（2021）京0113民初1085号民事判决书、（2021）京03民终17036号民事判决书和中国工商银行网上银行电子回单，证明恒锋市政公司代***业公司支付员工工资297548元。 一审庭审中，恒锋市政公司称涉诉工程并未完工，其认可涉诉工程除了本案涉诉的电力工程、给水工程和电信工程，其现在已施工完毕的工程均由***业公司施工。恒锋市政公司与***镇政府未结算，与***业公司亦未结算。 另，经一审法院释明，恒锋市政公司就***业公司已完工的工程价款不申请评估。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于恒锋市政公司主张的涉诉工程的电力工程、给水工程和电信工程的工程款为专款专用，就此因恒锋市政公司是将其承包的涉诉工程总体转包给***业公司，双方之间签署的《经营承包责任书》并没有明确的约定电力工程、给水工程和电信工程的工程款为专款专用，故恒锋市政公司现有的证据并不足以证明其主张，故对恒锋市政公司的该项主张，一审法院不予以采信。本案中，涉诉工程并未最终完工，就已完工的部分，恒锋市政公司与***镇政府未进行结算，亦未与***业公司进行结算，且经一审法院释明，恒锋市政公司就***业公司已完工的工程价款不申请评估，另，恒锋市政公司现有证据并足以计算和证明涉诉工程***业公司已完工部分的工程款，在此情况下，一审法院对***业公司已完工部分的工程价款的数额无法予以确定，故对恒锋市政公司要求***业公司退还其未施工的电力工程、给水工程和电信工程价款以及恒锋市政代为支付的劳务费和员工工资的诉讼请求，一审法院难以支持。就涉诉工程款的纠纷，恒锋市政公司可在完善证据后再另行主张。 据此，一审法院于2022年6月21日判决：驳回北京市恒锋市政工程有限公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，恒锋市政公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：顺义区***镇中心区道路及市政配套工程（第三标准）工程造价咨询意见书，证明意见书中第1、4、5项是***业公司实际施工的部分的工程造价意见，根据咨询意见书***业公司实际完工的工程款为2551万元，实际应退还1233万元。 本院对上述证据将结合其他事实综合认定。***业公司二审未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的主张，有负责提供证据，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，恒锋市政公司上诉主张涉案工程款为专款专用，其主要依据为双方签订的《经营承包责任书》第六条第5款：“乙方在资金使用方面必须专款专用，禁止擅自将工程款挪作他用，造成甲方损失的，除赔偿甲方损失外，甲方有权追究乙方的法律责任。”但从上述合同约定可以看出，该条款系对工程款用途所作的限制性约定，且应为对***业公司课以的约束，而无法得出恒锋市政公司称其已付电力工程、给水工程和电信工程的工程款为专款专用，并据此要求***业公司予以退还的主张。恒锋市政公司亦未举证证明***业公司存在违反该条款约定，擅自将工程款挪作他用，造成甲方损失的情形，且即使***业公司违反了双方禁止性约定，恒锋市政公司向***业公司主张的应为赔偿责任，而非主张工程款的返还。故一审法院以恒锋市政公司证据不足，而未支持其主张，并无不当。同时，恒锋市政公司与***业公司虽存在支付员工工资及劳务费的争议，但系基于恒锋市政公司与***业公司所成立建设工程分包合同关系所产生，在双方未就涉案工程已由***业公司施工部分的工程款进行结算，且恒锋市政公司诉讼中不对***业公司已完工部分对应工程价款申请评估的情况下，尚难以对双方基于合同关系所产生的款项给付是否应予返还进行判定，既缺乏认定的事实基础，故本院对恒锋市政公司主张其垫付劳务费并要求***业公司返还的上诉意见，不予采信。 恒锋市政公司二审提交的证据，在双方未进行结算，且***业公司未到庭对该证据发表意见的情况下，亦不足以作为认定***业公司应获得工程款的依据，一审法院判令就涉案工程款的纠纷，恒锋市政公司可在完善证据后再另行主张，并无不当。 另，一审法院对于双方举证责任的分配，并不存在错误。恒锋市政公司作为主张一方，有责任对其主张的事实提供证据，故本院对恒锋市政公司上诉主张一审法院错误分配举证责任的意见，亦不予采信。 综上所述，恒锋市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费104020.96元，由北京市恒锋市政工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　沈　放 审 判 员　　王　成 审 判 员　　闫　慧 二〇二二年十一月三十日 法官助理　　向　玗 法官助理　　*** 法官助理　　赵　霄 法官助理　　*** 书 记 员　　吕　哲