厦门亿隆兴旺建材有限公司、厦门南强建筑工程公司建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

福建省高级人民法院

民事裁定书

（2017）闽民申2162号

再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：厦门亿隆兴旺建材有限公司，住所地福建省厦门市湖里区。

法定代表人：***，董事长。

被申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：厦门南强建筑工程公司，住所地福建省厦门市思明区。

法定代表人：方银水，董事长。

第三人：福建省第一建筑工程公司，住所地福建省三明市三元区。

法定代表人：***，总经理。

再审申请人厦门亿隆兴旺建材有限公司（以下简称亿隆兴旺公司）因与被申请人厦门南强建筑工程公司（以下简称南强公司）及第三人福建省第一建筑工程公司（以下简称省一建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院(2016)闽02民终260号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

亿隆兴旺公司再审申请称：1、亿隆兴旺公司与南强公司之间签订的是《土方外运分包合同》，合同约定计量方法为现场量方。亿隆兴旺公司向第三人承包的土方工程总量为5600多立方米。原判决不是以合同约定现场量方(指的是未开挖之前)作为确认的依据，而仅凭南强公司单方陈述，笼统地确认运送土石方21477.255立方米不当。南强公司提交的证据没有双方确认的单据证明，单据上的个别数据并非土方运输的立方数的数据。单据中的老陈不能说明一定是南强公司的人，亿隆兴旺公司曾另请一车队帮运人员同样也姓陈。亿隆兴旺公司多次告知南强公司测量土方，南强公司却不愿意到现场量方。原判决以南强公司提供的车辆整车的数据作为结算依据错误。2、亿隆兴旺公司的反诉应得到支持。首先，在施工过程中，南强公司于2014年10月用运输车强行堵塞施工现场大门，严重影响工程进度，亿隆兴旺公司无奈只得委托本案第三人（曾某）暂付给南强公司40万元。这部分由亿隆兴旺公司多付的款项，南强公司应返还。其次，南强公司在亿隆兴旺公司承包的工地上运出723车块石，依正常外卖每车50元,有证人黄某1、黄某2证言为证。原判决认为与本案无关错误。再次，合同约定南强公司应组织机械土方车将现场的土方外运，但南强公司没有机械(挖掘机)，雇佣亿隆兴旺公司的挖掘机为其装车，台班费117小时，每小时230元，共计26910元，该部分费用应由南强公司承担。3、亿隆兴旺公司在一审时提交了讼争工程的投标总价书及分部分项工程清单与计价表作为证据以及记录亿隆兴旺公司与南强公司现场量方情况的录像，一审法院未再次开庭质证。二审法院认为“亿隆兴旺公司在开庭后才提交该组证据，一审法庭根据证据与案件的关联性决定是否再次开庭质证并无不当，而最终一审判决并未将该组证据作为认定事实的依据，故不存在违反法定程序的问题”，该认定不当。综上，请求对本案进行再审。

本院经审查认为，1、南强公司与亿隆兴旺公司签订的《土方外运分包合同》虽约定工程计量以现场量方，双方签证确认。但合同亦约定亿隆兴旺公司职责为指派专人及时量方。亿隆兴旺公司未举证证明其已派人现场量方，亿隆兴旺公司主张应以现场量方作为计量工程量的依据，与实际情况不符。原审在无现场量方依据以及亿隆兴旺公司未提出更为合理的计量方法的情况下以双方确认的运货单作为计算依据，并无不妥。南强公司在一审中提交了由亿隆兴旺公司确认制作的土方车送货单，亿隆兴旺公司主张单据上的个别数据并非土方运输的立方数的数据以及单据中的人员与亿隆兴旺公司曾聘请的人员混同，均未举证证明，原审法院根据送货单载明的车数、体积计算相应的土方量，并无不当。2、关于亿隆兴旺公司原审反诉主张的问题。首先，亿隆兴旺公司主张南强公司用运输车堵塞大门，亿隆兴旺公司先预付给南强公司40万元。该款属于工程款的一部分，已计算在已付工程款中，亿隆兴旺公司主张扣减不当。其次，亿隆兴旺公司原审申请证人黄某1、黄某2出庭作证，但该二人均系亿隆兴旺公司员工，且当庭陈述存在前后矛盾的情况，故原审对证人证言不予采信，并无不当。再次，《土方外运分包合同》未对挖掘机台班费问题作出约定，且亿隆兴旺公司主张实际支出该笔费用亦缺乏充分证据证明，原判决认为亿隆兴旺公司的主张缺乏依据，并无不当。3、亿隆兴旺公司主张其一审提交了投标总价书及分部分项工程清单与计价表以及现场量方情况录像，一审未予再次开庭质证。但一审鉴于上述证据对证明待证事实不具实际意义，未将上述证据作为认定事实的依据，符合法律规定，不存在违反法定程序的问题。原判决认定并无不当。综上，亿隆兴旺公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下：

驳回厦门亿隆兴旺建材有限公司的再审申请。

审判长***

代理审判员黄曦

代理审判员***

二〇一七年十二月二十八日

书记员余影梅