北京宇阳泽丽防水材料有限责任公司与张立伟劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2022）京02民终4217号

上诉人（原审被告）：北京宇阳泽丽防水材料有限责任公司，住所地北京市大兴区礼贤镇西里河村村委会北100米。

法定代表人：彭松涛，董事长。

委托诉讼代理人：朱士骁，河北博典律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张立伟，男，1984年2月25日出生，汉族，无业，住黑龙江省齐齐哈尔市。

委托诉讼代理人：郭则蓬，北京市汉卓律师事务所律师。

上诉人北京宇阳泽丽防水材料有限责任公司（以下简称宇阳公司）因与被上诉人张立伟劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初10218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宇阳公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张立伟的诉讼请求；本案诉讼费由张立伟承担。事实与理由：1.一审法院判令宇阳公司补足张立伟2018年11月1日以后的工资差额是错误的，这个错误也导致了一审法院在核算所有涉及补偿的金额方面都导致了错误结果。张立伟是防水卷材行业的销售业务人员，其绝大部分劳动报酬都是随其个人业绩和公司效益进行浮动调整是行业惯例，这也是双方《劳动合同》的约定。所以张立伟的工资本身不是固定的。双方从未约定过其工资是固定的12000元。2018年宇阳公司根据双方《劳动合同》约定以及张立伟的业绩将其工资从2018年11月1日开始调整，至双方产生劳动纠纷已经超过2年。2年内张立伟从未提出过任何异议，而且由于后2年张立伟的销售业绩没有起色，所以此后就没有再调整过工资。宇阳公司向法庭提交了对其工资调整的相关的证据，包括销售人员的提成制度、张立伟等数人调整工资的原因说明等等。2018年时调整工资属于合法有效的变更劳动合同内容。张立伟的工资数额应当为8000元，而不能按照两年前的12000元计算。2.宇阳公司认为张立伟不应当获得未休年假工资。宇阳公司认为审查该项内容在本质上应当是审查劳动者是否实际享受到了法定的休息权且工资待遇未受影响，或者未享受休息权但在报酬上有所补偿。事实是根据双方劳动合同第六条约定，张立伟是由其自行安排休息的，张立伟想休假只需要向其领导张元明汇报即可。所以本案中根本不存在宇阳公司不安排其带薪年假的事实。根据一审宇阳公司提交的2018年张立伟考勤记录显示，其有11天属于全天旷工。意味着有11个工作日张立伟没有来上班（远超其带薪年假天数）。但是宇阳公司并没有扣发其工资。结合双方劳动合同约定，宇阳公司有权用这11天抵消其年假。退一步讲，就算非要宇阳公司支付未休年假工资，那么2020年的也不应当计算。一审法院不能既判令支付其2020年2、3月份的工资，又判令其仍额外享有2020年年假的补偿。3.宇阳公司认为不应当支付经济补偿金。一审判决支付经济补偿金的理由是未及时足额支付劳动报酬。该项认定并没有考虑到宇阳公司与张立伟履行劳动合同的实际情况，也缺乏对疫情影响下企业生存困难与劳动者利益保护的利益平衡。对于2、3月份的工资，看最终北京市的政策，公司暂时决定暂缓发放，争取年底结清（指望年底项目回款能够缓解公司困境）。当时公司开全体员工大会时公布了这一决定。当时有不同意的员工，均依法解除了劳动关系。剩下的职工都同意这种处理方式。在双方发生争议前，两人都没有提出过任何异议。公司与员工协商缓发是在四月份，而公司准备结算工资是在2020年12月份。本案中张立伟提出解除劳动关系是在11月11日，缓发工资的事已经过了6个月了，马上就要结算2、3月份的工资了，他却突然以此为由辞职，这本身就与正常维权不符。另外，2020年11月11日，宇阳公司确实收到了张立伟的解除劳动合同通知。但是宇阳公司认为该通知并不能够孤立的作为定案依据，需要结合当时的具体情形。2020年11月8日宇阳公司工作人员发现张元明、张立伟、翟玉坤三人的劳动合同档案丢失，立即向公司主管进行汇报并进行了报案。2020年11月9日，公司通知张元明、张立伟、翟玉坤三人于2020年11月10日补签相关档案材料。张立伟刚接到通知后就迅速收拾东西不告而别，根本没有发生其所谓的看到劳动合同后不同意的事实。其与张元明二人在同一天采取了相同的行为，连发通知、申请仲裁等等都是同时进行。但是其自始至终没有向公司领导说过到底为什么离开公司。以上都可以说明，缓发工资一事，是双方同意的，不是宇阳公司故意不及时支付劳动报酬。

张立伟辩称，同意一审判决，不同意宇阳公司的上诉请求。

张立伟向一审法院起诉请求：1.请求判决宇阳公司支付2020年10月1日至11月9日工资10 206.8元；2.请求宇阳公司支付拖欠的2020年2月1日至3月30日工资16 000元；3.请求判决宇阳公司支付解除劳动关系经济补偿金69 161.94元；4.请求判决宇阳公司补发张立伟2018年11月1日至2020年11月9日欠发的劳动报酬差额97 103.4元；5.请求判决宇阳公司支付未休年休假工资24 827.6元（2016年5天、2017年5天、2018年2天、2020年3天，共计15天）；6.请求判决宇阳公司支付2019年度销售管理提成12 400元。

一审法院认定事实：2016年7月7日，张立伟入职宇阳公司，双方签订过劳动合同。宇阳公司未向张立伟发放2020年2月份及3月份、2020年10月1日至2020年11月9日期间的工资。张立伟的最后到岗日期为2020年11月9日。

2020年11月10日，张立伟向宇阳公司以快递形式发送解除劳动合同通知书，记载：“……鉴于贵司于2018年11月未经本人同意下调工资标准，且未能按时足额向本人支付2020年2月1日至3月30日劳动报酬，根据劳动合同法第38条第（二）款规定，本人现提出于2020年11月10日与贵司解除劳动合同。请贵司于2020年11月15日前，支付本人2020年2月1日至3月30日、10月1日至10月9日的劳动报酬，补足本人2018年11月1日至2020年11月9日的工资差额，并依法支付经济补偿金。”宇阳公司于次日签收该快递。

2020年11月9日，宇阳公司向张立伟发送电子邮件，记载：“公司于2020年11月8日核查档案时发现部分合同以及重要文件材料丢失，怀疑有人盗窃。公司已经报案，北京市大兴区北臧村派出所已出警，现公司正在梳理丢失文件的具体情况，目前发现你与公司于2016年7月7日签订的劳动合同丢失，特通知你于2020年11月9日到公司核实情况，对于丢失的劳动合同将按照原内容补签。”次日，宇阳公司向张立伟发送电子邮件，记载：“公司通知你2020年11月9日办理补签丢失劳动合同时，你表示拒签并提出辞职要求，且自当时起不再工作，现公司研究决定同意你的辞职申请……”2020年11月12日，宇阳公司向张立伟发送电子邮件，记载：“办理工作交接的通知函：……2020年11月9日你擅自离岗，不辞而别，在公司同意与你协商的情况下仍然不断邮寄通知提出解除劳动合同，申请仲裁等。但是却拒绝办理任何工作交接以及离职手续，你的行为已经给公司造成了损失，现通知你立即办理相关的工作交接以及办理离职手续，否则给公司造成的损失，将依法追究。”

2020年11月11日，张立伟以宇阳公司为被申请人向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1.支付2020年10月1日至11月9日工资10 206.8元；2.支付拖欠的2020年2月1日至3月30日劳动报酬16 000元；3.支付解除劳动关系经济补偿金76 846.6元；4.补发2018年11月1日至2020年11月9日欠发的工资差额97 103.4元；5.支付未休年假工资24 827.6元（2016年5天、2017年5天、2018年2天、2020年3天，共15天）；6.支付2019年度区域销售管理提成12 400 元。2021年4月26日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2021]第0514号裁决书，裁决：一、宇阳公司支付张立伟2020年10月1日至2020年11月9日工资8271.08元；二、宇阳公司支付张立伟2020年2月1日至2020年3月30日工资14 992元；三、宇阳公司支付张立伟2018年度未休年假工资2084.29元、2020年度未休年假工资2206.9元；四、驳回张立伟其他的仲裁请求。宇阳公司主张其不服仲裁裁决结果向本院提起了撤销，因为本案提起了诉讼所以本院驳回了其申请。张立伟不服仲裁裁决结果诉至一审法院，即本案。

庭审中，宇阳公司提交了劳动合同书复印件一份，证明劳动合同第六条约定了不定时工作制，张立伟可以自行安排休假时间，因此不存在未休年假的情况，劳动合同第十条约定了张立伟基本工资为每月2100元，第十一条约定了对于除基本工资外的各类补贴等，公司有权根据经营情况和业绩进行调整。该证据记载：“甲方为宇阳公司，乙方为张立伟，签订日期为2016年7月7日，合同生效日期为2016年7月7日，于2019年7月7日终止，乙方同意根据甲方的工作需要担任大区总监岗位工作，甲方安排乙方执行不定时工时制，乙方月基本工资标准为2100元，甲乙双方对工资的其他约定为乙方的工资分为基本工资和各类补贴两部分，其中各类补贴公司有权根据经营业绩情况进行调整。”张立伟对该证据的真实性、合法性、关联性、证明目的不予认可，主张仅为扫描件，无法与原件核对，劳动合同约定的基本工资金额2100元为宇阳公司后续自行填写，张立伟在2016年签订合同时未填写工资金额，双方确认按每月12 000元标准发放固定工资，宇阳公司私自篡改劳动合同，伪造证据，企图将克扣张立伟劳动报酬事实合法化，已违反了相关民事证据规则甚至涉嫌刑事违法，如宇阳公司提供原件，张立伟将申请进行笔迹形成时间鉴定，并追究宇阳公司的民事及刑事责任，根据劳动合同法规定，宇阳公司提供的劳动合同约定用人单位有权根据经营业绩等随时调整劳动报酬金额，显然排除了劳动者的主要权益，应为无效条款。

双方对于工资标准调整存在争议。张立伟主张入职时候月工资标准是每月12 000元，在2018年11月单位没有与其协商将工资降职每月8000元，张立伟也提出过质疑但领导含糊其词，因为张立伟总是出差，后来就没有提出来，再后来劳动合同丢失让补签，张立伟一看工资是8000元就不同意没有签，并提交了如下证据：1.银行流水证据，证明月工资标准为12000元，2018年11月起被下调至8000元，2020年2月和3月的工资至今未发放，其中2020年4月29日有一笔吴红宝转账给张立伟40 431.85元，张立伟主张该笔费用为张立伟的2019年度销售管理提成应计算入经济补偿金内，且该证据记载2016年8月开始有多笔吴红宝向其转账的记录，有些转账附言为工资；2.吴红宝的名片，证明吴红宝为公司的运营主管，算是公司的财务人员，有多笔吴红宝代发工资的情况。宇阳公司对上述证据1的真实性认可，证明目的不予认可，认为张立伟属于销售人员，工资根据业绩浮动的，所以不能够根据他业绩好的时候工资标准来衡量整个劳动关系存续期间的工资，2018年11月起张立伟的工资下调至8000元，他本人是同意的也从来没有提出异议，本案中他也没有提交任何证据显示他提出来过异议，2020年2月、3月的工资没有发放认可，理由就是答辩意见中所述，张立伟不是公司管理人员没有销售管理提成，认可吴红宝是公司的员工；对上述证据2不予认可，吴红宝不是公司的财务人员也不是上级领导是普通的员工，运营主管没有一个固定的工作内容有很多杂活。宇阳公司主张张立伟2016年7月至2018年11月税前工资总额是每月12 000元，2018年11月之后税前月工资总额是8000元，除了上述工资之外，每年还会根据销售业绩享受每年不等的销售提成，销售提成不固定，每年要完成销售业绩，还要在规定的时间内回款，才享受销售业绩，是销售人员每年年底都会调整工资，张立伟的工资是在2018年11月开始调整，从2018年到张立伟离开公司从来没有提出过异议，并提交了如下证据：1.工资发放情况，证明张立伟已知晓工资标准未有异议；2.营销薪酬考核制度X4，证明12 000元工资对应的年度销售回款额是800万，8000元工资对应的年度销售回款额是400万；3.2017年张立伟的销售目标责任书，证明2017年1月张立伟销售目标责任书自己提出了组建一支3人优秀销售团队建立渠道销售网络，年度销售回款额达到1000万元，结果当年销售回款额才184万余元。4.2018年张立伟的销售目标责任书，证明2018年张立伟又立下责任书，这次不提建立销售团队了（这也是为什么他没有资格获得管理提成的原因），把销售额降低到了700万，把回款率降到了60%，结果当年销售回款才175万比2017年还低。5.工资调整审批条，证明2018年11月8日，经公司副总李建芝审批，将当时连续未完成业绩的三名销售人员翟玉坤、张立伟、苗春雨的薪资进行调整，此后张立伟再没有立过责任书，以普通销售人员身份进行工作，直至其申请仲裁从未对工资提出过异议。6.张立伟销售业绩证明，证明张立伟在2017年、2018年均未能完成销售业绩。张立伟对上述证据1工资发放情况证据数值的真实性认可，但是和张立伟的应发金额不一致，且2019年的销售管理提成没有显示在工资的发放中；对上述证据2的真实性、合法性、关联性、证明目的不予认可，张立伟并未以任何形式阅读、签署、确认过该文件，根据宇阳公司此前提交的该证据完整文件第2页落款时间为2020年1月1日，张立伟2016年即入职宇阳公司，宇阳公司以2020年1月1日发布且未经劳动者确认的书面文件证明2018年下调劳动者工资的合理性，显然不应被认可；对上述证据3和证据4的真实性认可，关联性和证明目的不认可，认可为其签署，但主张该证据仅对其年度销售任务进行了确认，与张立伟所主张的劳动报酬无关，2018年度目标责任确认书也仅约定了销售金额小于300万元的，不再享受销售提成，并不影响其工资金额，宇阳公司无权依据上述目标责任书调整对张立伟工资待遇做出调整；对上述证据5的真实性、合法性、关联性、证明目的不予认可，主张该证据为宇阳公司单方制作，未经张立伟书面确认，劳动报酬金额属于劳动合同的主要条款，宇阳公司未与劳动者协商一致，仅以公司副总签字审批的形式变更张立伟的劳动报酬金额，显然违反了劳动合同法的相关规定，做出的调整无效；对上述证据6的真实性、合法性、关联性、证明目的不予认可，主张该证据为宇阳公司单方制作，未经张立伟书面确认，张立伟的销售业绩与其劳动报酬金额无关，该证据与本案不存在关联性。

双方均认可张立伟入职之后每年应休年休假5天，但双方对于是否已休年休假存在争议。张立伟主张入职后2018年休了3天，2019年休了5天，2020年休了2天，一共休了10天年休假，宇阳公司没有支付过未休年休假工资。宇阳公司对于年休假的意见为坚持答辩意见。

双方对于疫情期间待岗的问题存在争议。宇阳公司主张张立伟于2020年春节后在家隔离，2020年3月9日返岗上班。张立伟主张2020年2月都是公司组织远程培训和每天的防疫打卡接龙，其2020年3月9日开始复工正常工作。

双方对解除劳动关系的时间、方式及理由存在争议。宇阳公司主张双方劳动关系于2020年11月10日解除，解除方式为公司向张立伟发出了书面的通知，解除的理由是擅自离岗，与张元明伙同盗窃公司的财务，盗窃公司财物，严重违反公司制度，公司人事张娟向2020年11月10日向张立伟发的微信。张立伟主张双方劳动关系于2020年11月9日解除，张立伟书面形式向宇阳公司邮寄了解除通知，解除理由是公司没有正常发放2020年2月、3月的工资，单位一直欠发张立伟劳动报酬的差额。

一审法院认为，关于2020年10月1日至2020年11月9日期间工资的问题。宇阳公司未向张立伟发放上述期间的工资，宇阳公司应予以支付，法院核算的数额不超过张立伟主张的数额，故以10 206.8元为准。

关于2020年2月、3月工资的问题。双方均认可宇阳公司受疫情影响春节放假后未正式复工，张立伟2020年3月9日之后正式上班，张立伟未提交证据证实其2020年春节过后至2020年3月9日期间居家办公提供劳动，故法院采信宇阳公司的主张，认定张立伟2020年春节过后至2020年3月9日之前处于待岗状态，宇阳公司未向张立伟发放2月份、3月份的工资，宇阳公司应予以支付，法院核算的数额不超过张立伟主张的数额，故以16 000元为准。

关于经济补偿金的问题。依据双方提交的证据可知，张立伟以公司未足额支付劳动报酬为由提出解除双方劳动关系，宇阳公司认可2020年11月11日收到该通知，故法院认定双方劳动关系于此日解除。宇阳公司认可未向张立伟发放2月份、3月份的工资，张立伟以此为由要求解除劳动关系，宇阳公司应支付解除劳动关系经济补偿金。因张立伟提交的银行流水中存在多笔吴红宝向其发放工资的记录，且工资的数额与宇阳公司提交的工资发放情况证据相吻合，故法院采信张立伟的主张，认定2020年4月29日吴红宝转账给张立伟40 431.85元为宇阳公司向其发放的销售管理提成，并将该笔金额计入补偿金的计算基数，具体补偿金的数额以法院核算的为准。

关于2018年11月1日至2020年11月9日欠发的工资差额的问题。双方均认可张立伟的工资自2018年11月开始由12 000元降至8000元，现张立伟主张双方未进行过协商且不同意降薪，宇阳公司虽主张与张立伟协商一致进行了变更，且在职期间张立伟从未提出过异议，但对此未提交充分的证据予以证实，故法院采信张立伟的主张，宇阳公司应补足2018年11月1日至2020年1月31日、2020年4月1日至2020年9月30日期间的工资差额，并以此标准对2020年2月1日至2020年3月31日、2020年10月1日至2020年11月9日期间工资予以核算。

关于未休年休假工资的问题。宇阳公司对张立伟2018年之前的未休年休假工资提出了时效抗辩，张立伟申请本案仲裁的时间为2020年11月11日，年休假可跨年安排，经核算，其主张2018年之前的未休年休假工资已超过1年的仲裁时效，且张立伟未提供充分证据证明就该部分诉讼请求存在时效中止或中断的情形，故对张立伟主张2018年之前的未休年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。关于2018年以后的未休年休假工资问题，双方均认可张立伟每年应休年休假天数为5天，张立伟自认其2018年已休3天，2019年已休5天，2020年已休2天，对此法院不持异议，宇阳公司未提交证据证实张立伟2018年、2020年已休完年休假，故宇阳公司应支付张立伟2018年度和2020年度的未休年休假工资，具体数额以法院核算的为准。张立伟要求2019年度未休年休假工资，没有事实依据，法院不予支持。

关于2019年度销售管理提成的问题，因张立伟未提交充足的证据予以证实，故对其该项诉讼请求，法院不予支持。

一审法院判决：一、北京宇阳泽丽防水材料有限责任公司于判决生效之日起10日内支付张立伟2020年10月1日至2020年11月9日期间工资10 206.8元；二、北京宇阳泽丽防水材料有限责任公司于判决生效之日起10日内支付张立伟2020年2月1日至2020年3月30日期间工资16 000元；三、北京宇阳泽丽防水材料有限责任公司于判决生效之日起10日内支付张立伟解除劳动关系经济补偿金68 642.37元；四、北京宇阳泽丽防水材料有限责任公司于判决生效之日起10日内支付张立伟2018年11月1日至2020年1月31日、2020年4月1日至2020年9月30日期间的工资差额84 000元；五、北京宇阳泽丽防水材料有限责任公司于判决生效之日起10日内支付张立伟2018年度和2020年度共计4天未休年休假工资5610.62元；六、驳回张立伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，宇阳公司提交2022年3月4日北京市公安局大兴分局立案告知书，以证明张立伟因职务侵占已被刑事机关立案；张立伟对该证据真实性认可，证明目的和关联性不认可，据张立伟陈述，不存在侵占的情况，且张立伟是否构成违法犯罪应由公安机关认定，不影响用人单位向劳动者支付劳动报酬。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于2018年11月1日至2020年11月9日期间的工资差额。宇阳公司以张立伟的工资自2018年11月1日调整至8000元为由，主张按8000元核算该期间的工资；张立伟入职后月工资标准为12 000元；宇阳公司依据2018年时有效的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，主张双方就8000元的工资标准已经进行了实际变更和履行，但其并未提供证据证明双方曾就工资标准的变更进行协商或协商一致；宇阳公司关于张立伟未提出异议即视为同意的主张亦缺乏依据；一审法院依据双方举证情况采信张立伟的主张并核算工资差额并无不当；其中，2020年2月、3月的工资，张立伟的主张不高于法院核算数额，一审法院判决宇阳公司支付该期间的工资16 000元亦无不妥。综上，宇阳公司上诉要求按照8000元核算2018年11月1日至2020年11月9日期间的工资及差额，事实及法律依据均不足，本院不予支持。

关于解除劳动关系经济补偿金。宇阳公司认可于2020年11月11日收到张立伟发出的解除通知，故双方劳动关系于该日解除。宇阳公司确实存在未按时足额支付张立伟劳动报酬的情况，张立伟以此为由提出解除双方劳动关系，符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿的情形。宇阳公司主张其公司系缓发工资而非不发工资，但未提交充分证据证明该主张，亦未举证证明就此与张立伟协商一致，故宇阳公司上诉请求不支付解除劳动合同经济补偿金，依据不足。关于经济补偿金的计算基数，已在工资一节予以论述，宇阳公司关于以8000元作为计算基数的主张，依据不足。一审法院对此认定无误，本院予以维持。

关于未休年休假工资。双方均认可张立伟每年应休年休假天数为5天，张立伟自认其2018年已休3天，2019年已休5天，2020年已休2天；宇阳公司未提交证据证明2018年及2020年度已安排张立伟休完全部年假或支付其相应未休年休假工资；宇阳公司2020年春节后停工，于2020年3月9日复工，其未提交证据证明该期间与员工协商或告知员工抵扣年假，其主张先用 2020年2月的工作日抵消各类休假，再参照国家关于停工停产工资规定的意见，缺乏法律依据。故宇阳公司关于不支付张立伟未休年休假工资的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，宇阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由北京宇阳泽丽防水材料有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长 严勇

审判员 王晓云

审判员 张洁

二〇二二 年 七 月二十九日

法官助理 韩郭玲

书记员 张晨