北京久恒创佳建筑工程有限公司与北京铁建永泰新型建材有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）三中民终字第00004号

上诉人（原审被告）北京久恒创佳建筑工程有限公司，住所地北京市通州区漷县镇后地村委会东350米。

法定代表人刘永亮，总经理。

委托代理人张洪建，男，1969年8月7日出生。

被上诉人（原审原告）北京铁建永泰新型建材有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇三间房村委会北1500米（通州区北空第二副食品生产基地）。

法定代表人何洪亮，总经理。

委托代理人明正军，北京市明度律师事务所律师。

上诉人北京久恒创佳建筑工程有限公司（以下简称创佳公司）因与被上诉人北京铁建永泰新型建材有限公司（以下简称永泰公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2013）通民初字第13334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月6日受理后，依法组成由法官孙京担任审判长，法官张丽新、魏志斌参加的合议庭，并于2013年12月23日公开开庭进行了审理。上诉人创佳公司的委托代理人张洪建、被上诉人永泰公司的委托代理人明正军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

永泰公司在一审中起诉称：2010年8月20日，永泰公司与创佳公司签订《北京市预拌混凝土买卖合同》，约定永泰公司为创佳公司供应预拌混凝土。2012年6月18日，经双方结算，确认永泰公司共为创佳公司供应混凝土1315立方米，总价款355050元，但创佳公司仅支付150000元，余款至今未付。故永泰公司诉至法院，要求判令创佳公司给付货款205050元，支付逾期付款利息损失14467元（自2012年6月19日起算至起诉之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），并负担本案诉讼费。

创佳公司在一审中答辩称：不同意永泰公司的诉讼请求。创佳公司已经结清全部货款，永泰公司的诉讼请求不成立；永泰公司起诉已经超过2年的诉讼时效。

一审法院审理查明：2010年8月20日，永泰公司与创佳公司签订《北京市预拌混凝土买卖合同》，约定使用预拌混凝土的工程名称为漷县镇东寺庄村街坊路工程，施工单位为创佳公司，交货地点位于东寺庄村，创佳公司应对永泰公司供货到施工现场的预拌混凝土表观质量、数量及浇筑时间等内容进行核实，并在随车预拌混凝土发货单上签字确认，双方应在永泰公司对每一工程浇筑部位履行完毕供货义务之日起45日内办结价款结算确认手续，依据合同约定的单价和创佳公司现场签字确认的预拌混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算，工程竣工后60日内结清价款。本合同项下的工程非因永泰公司原因中途停工或创佳公司单方面停用永泰公司预拌混凝土时，创佳公司应自停用永泰公司预拌混凝土之日起3个月内付清所欠价款。合同附件中约定主路使用的预拌混凝土强度等级为C30，计划用量1000立方米，单价（含运费）为280元，辅路使用的预拌混凝土强度等级为C25，计划用量1000立方米，单价（含运费）270元，其他使用的预拌混凝土强度等级为C20，计划用量500立方米，单价（含运费）为260元，此外，合同及附件还对双方当事人的其他权利义务进行了约定。合同买方处加盖创佳公司公章并有张×签字确认，合同卖方处加盖永泰公司公章并有张洪军签字确认。

2010年8月30日，创佳公司向永泰公司出具一张北京农商银行转账支票，票号为29449017，用于支付定金100000元，后支票作废。创佳公司又于2010年9月7日向永泰公司重新出具一张100000元的转账支票，用于支付定金。2012年1月12日，创佳公司以现金方式支付50000元货款。

2010年9月3日，永泰公司向创佳公司出具一张北京市工业企业专用发票，商品名称或经营项目为商砼款，金额为250000元。

2010年8月24日，永泰公司为创佳公司供应强度等级为C25的预拌混凝土118立方米；2010年8月26日，为创佳公司供应强度等级为C25的预拌混凝土128立方米；2010年8月28日，为创佳公司供应强度等级为C25的预拌混凝土73立方米；2010年8月30日，为创佳公司供应强度等级为C25的预拌混凝土76立方米；2010年9月4日，为创佳公司供应强度等级为C25的预拌混凝土91立方米；2010年9月6日，为创佳公司供应强度等级为C25的预拌混凝土36立方米、强度等级为C30的预拌混凝土55立方米；2010年9月7日，为创佳公司供应强度等级为C25的预拌混凝土25立方米；2010年9月9日，为创佳公司供应强度等级为C25的预拌混凝土144立方米；2010年9月12日，为创佳公司供应强度等级为C25的预拌混凝土116立方米；2010年9月14日，为创佳公司供应强度等级为C25的预拌混凝土150立方米；2010年9月19日，为创佳公司供应强度等级为C25的预拌混凝土120立方米；2010年9月22日，为创佳公司供应强度等级为C25的预拌混凝土127立方米；2010年9月23日，为创佳公司供应强度等级为C25的预拌混凝土56立方米。

2012年6月18日，销售结算单载明：结算期间为2010年8月24日至2010年9月25日，货款共计355050元。此后，创佳公司未付款。

庭审中，创佳公司表示本案所涉的东寺庄街坊路工程实际是张×带着人施工，一审法院按照《北京市预拌混凝土买卖合同》上预留的电话与张×当庭进行联系，张×认可东寺庄街坊路工程使用了永泰公司供应的预拌混凝土，但总供货量记不清了，已付款亦记不清了，货物送到工地由工地上的人签单子，工地上有没有王辉记不清了。

一审法院判决认定：创佳公司与永泰公司签订的《北京市预拌混凝土买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。按照合同约定，永泰公司与创佳公司办理结算手续依据合同约定的单价和创佳公司现场签字确认的发货单，现创佳公司认可永泰公司向其供应货物的事实，且张×认可存在发货单并对王辉是否为其工地人员未予明确回答，创佳公司亦未提供其留存的发货单，故一审法院对于永泰公司提交的发货单和王辉签字确认的销售结算单的真实性予以确认，对于永泰公司向创佳公司供应预拌混凝土的总货款为355050元予以确认。关于创佳公司主张250000元发票系其支付货款的凭证，永泰公司对此不予认可，一审法院认为，双方未在合同中约定普通发票作为付款凭证，创佳公司亦未提供证据证明双方存在以普通发票作为付款凭证的习惯，故对于创佳公司的上述主张，一审法院不予采纳，根据创佳公司提供的现有证据和永泰公司的自认，一审法院确认创佳公司已付款金额为150000元。创佳公司收取永泰公司供应的预拌混凝土后，理应按约支付货款，现尚欠205050元未付，已构成违约，理应承担相应的违约责任，现永泰公司要求创佳公司支付205050元货款和利息损失14467元的诉讼请求合理，证据充分，一审法院予以支持。关于创佳公司辩称永泰公司起诉已经超过诉讼时效的意见，一审法院认为，永泰公司与创佳公司于2012年6月18日完成结算，永泰公司于2013年8月15日起诉并未超过2年的诉讼时效，故对于创佳公司的上述意见，一审法院不予采纳。综上，判决：一、北京久恒创佳建筑工程有限公司于判决生效之日起七日内给付北京铁建永泰新型建材有限公司货款二十万五千零五十元；二、北京久恒创佳建筑工程有限公司于判决生效之日起七日内给付北京铁建永泰新型建材有限公司利息损失一万四千四百六十七元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

创佳公司不服一审法院民事判决，向本院提起上诉，要求撤销一审判决，改判驳回永泰公司的诉讼请求；一、二审诉讼费均由永泰公司负担。事实与理由：一审事实认定不清楚。张洪建借用创佳公司的账，因此永泰公司应该起诉张洪建本人，不应该起诉创佳公司。同时，一审法院用来认定事实的合同与张洪建本人留存的不是同一份合同，因此一审法院依据的证据是未生效的合同。这两份合同的区别是关于定金的约定，最后落款时间也不一致，因此应该以创佳公司留存的合同为准。2010年8月21日签合同时，创佳公司给付永泰公司10万元的支票作为定金，后因写错字作废了，9月3日之前重新出具一张支票。2010年9月3日，创佳公司给付永泰公司10万元现金，永泰公司未开具收据，但应创佳公司要求出具了一张金额为25万元的发票。现认可永泰公司提供了35万元的货物，创佳公司已付15万货款以及10万元定金。剩下的部分，创佳公司与永泰公司商量给永泰公司工地运送渣土，用来折抵剩余的货款，运送土方量的劳务费用已达10万元。因此创佳公司已经结清了全部货款。

创佳公司向本院提交以下新的证据：

1、双方于2010年8月20日签订的买卖合同，其中第八条其他约定事项中有关于定金的约定，而一审中的证据将定金条款写在了补充协议里。用以证明，定金条款是关于违约的约定，创佳公司交付定金，并向永泰公司提出供货2500方，而现在永泰公司没有完成供货。

2、永泰公司的结算单，该结算单上载明的结算金额与一审时永泰公司提供的结算单金额不一致，证明永泰公司丧失诚信，故结算单不应认可。

3、混凝土买卖合同补充协议，证明永泰公司曾要求调价，创佳公司未予同意，合同未再履行是因永泰公司违约造成，故创佳公司不应支付违约金。

4、永泰公司的渣土清运明细单，证明创佳公司为永泰公司拉渣土，用来折抵尚欠的货款10万元。

5、工程量表，证明创佳公司需要混凝土的量是2500方，永泰公司并未提供足够方量的混凝土，永泰公司违约在先。

永泰公司服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中针对创佳公司的上诉理由口头答辩称：不认可创佳公司的上诉意见，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，同意一审判决。创佳公司提供的合同与永泰公司提供的合同基本的权利义务和内容没有变化，只是形式上有差异，因此永泰公司认为一审法院认定事实清楚。永泰公司收取了10万元定金，以及5万元的现金，不认可创佳公司另行支付现金10万元的主张。另外，经核实，有可能存在运送渣土的事实，但是创佳公司应该另行与永泰公司协商或者起诉，不应在本案中解决。

经本院庭审质证，双方当事人对以下涉及本案争议焦点的新的证据持有异议：

永泰公司对创佳公司提供的证据1即《北京市预拌混凝土买卖合同》，认可形式上真实性，提出创佳公司提供的这份合同与一审永泰公司提交的合同除了定金条款写的位置不同之外，没有其他区别，该合同并不能证明永泰公司存在违约。永泰公司不认可创佳公司的证明目的，定金条款不能证明违约的情况。本院确认该证据的客观真实性，但对上述证据的证明目的无法采信。

永泰公司对创佳公司提供的证据2即结算单，不认可形式上真实性，认为双方均未签章，而且与本案无关。本院无法确认上述证据的客观真实性，故对创佳公司的上述证据的证明目的无法采信。

永泰公司对创佳公司提供的证据3即补充协议，认可形式上真实性，但提出没有创佳公司的签章，合同未成立。不认可该证据的证明目的，理由是最终结算单上并未调价，因此这份补充协议并未履行。本院确认该证据的客观真实性，但对上述证据的证明目的无法采信。

永泰公司对创佳公司提供的证据4即渣土明细单，不认可形式上真实性，且认为与本案无关联性。本院无法确认上述证据的客观真实性，对创佳公司的上述证据的证明目的无法采信。

永泰公司对创佳公司提供的证据5工程量表，不认可形式上的真实性，认为只能说明是计划的量，与本案无关。本院无法确认上述证据的客观真实性，对创佳公司的上述证据的证明目的无法采信。

本院依法补充查明如下事实：创佳公司与永泰公司当庭认可双方签订了两份《北京市预拌混凝土买卖合同》，永泰公司确认其在一审期间提交的合同落款时间存在笔误，将2010年误写成2001年，创佳公司确认在2001年与永泰公司没有业务往来，仅在2010年签订过本案诉争的合同。创佳公司在二审期间提交的《北京市预拌混凝土买卖合同》第四条第二款约定：双方约定，本合同所使用的预拌混凝土（除本条第3款约定部位外）采用下列第（2）种方式办理价款结算确认手续；第八条第二款约定：为保证合同的顺利进行，创佳公司向永泰公司预付定金壹拾万元（100000）整。永泰公司在一审中提交的《北京市预拌混凝土买卖合同》第四条第二款约定：双方约定，本合同所使用的预拌混凝土（除本条第3款约定部位外）采用下列第（1）种方式办理价款结算确认手续；第八条第二款未作约定，而在补充约定中写明：为保证合同的顺利进行，创佳公司向永泰公司预付定金拾万元（100000元）整。两份合同其它条款约定一致。永泰公司不同意将创佳公司提供的合同作为本案定案依据。

另查一：创佳公司委托代理人张洪建当庭陈述，《北京市预拌混凝土买卖合同》上代表创佳公司签字的人员签署姓名为张×，但实际上是张洪建所签。

另查二：创佳公司委托代理人张洪建在陈述创佳公司向永泰公司更换支票的事实时，关于更换支票的时间表述前后不一，开始表述为9月3日，后又变更为9月7日。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实有永泰公司、创佳公司均提交的《北京市预拌混凝土买卖合同》，永泰公司提供的发货单、销售结算单，创佳公司提供的转账支票、转账支票存根、北京市工业企业专用发票及双方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：永泰公司与创佳公司签订的《北京市预拌混凝土买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。永泰公司向创佳公司提供了混凝土，创佳公司应按约定支付对应货款。永泰公司提供的合同加盖有创佳公司的合同专用章并有创佳公司工作人员张×的签字确认，在一审中创佳公司未持异议，故该合同可以成为定案依据。

对比永泰公司在一审过程中提供的《北京市预拌混凝土买卖合同》与创佳公司在二审期间提供的合同，设立双方权利义务的主要条款表述基本一致，创佳公司着重提出定金条款在两份合同书写位置有差异，本院认为，虽然定金条款书写位置不同，但内容约定相同，创佳公司仅以上述条款书写位置不一即主张永泰公司的合同未生效，应以其提供的合同作为定案依据一节不能成立。本院对其上诉意见不能支持。

关于创佳公司提出其以现金方式支付10万元货款一节，本院认为，当事人应当对自己的主张提交充分证据予以证明，其未能提交相应证据或提交的证据不能证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。创佳公司并未提供永泰公司收取10万元现金的收条，永泰公司出具的金额为25万元的发票，双方均认同其中的15万元属于永泰公司应创佳公司要求提前开具，另外10万元永泰公司陈述系因收取10万元定金开具的发票金额，而创佳公司则陈述系收取10万元现金的发票金额，而收取定金10万元永泰公司没有开具发票。综合交易习惯、双方的陈述及证据，本院认为，永泰公司的表述更具合理性。故一审法院的认定并无不妥，创佳公司的该项上诉理由不能成立。

关于创佳公司提出以运输渣土的费用折抵剩余未付货款一节，本院认为，创佳公司的表述并未得到永泰公司的认可，其运输渣土的行为与双方之间的买卖行为系不同的法律关系，不能并案处理。故创佳公司的上诉理由亦不能成立。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。创佳公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费二千二百九十六元，由北京久恒创佳建筑工程有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费四千五百九十三元，由北京久恒创佳建筑工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孙　京

审　判　员　　张丽新

代理审判员　　魏志斌

二〇一四年一月十七日

书　记　员　　徐　晨