上诉人***与被上诉人**、原审被告泰兴市机电设备安装有限公司、北京海东蓝涛洁净工程技术有限公司建设工程合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终5631号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年12月23日生，汉族，住江苏省泰兴市。

委托诉讼代理人：包清雷，江苏律园律师事务所律师，

被上诉人（原审原告）：**，男，1981年12月1日生，汉族，住江苏省泰兴市。

委托诉讼代理人：陈爱东，江苏联勤律师事务所律师。

原审被告：泰兴市机电设备安装有限公司，住所地江苏省泰兴市车站路46号。

法定代表人：汪晶，公司总经理。

原审被告：北京海东蓝涛洁净工程技术有限公司，住所地北京市密云区十里堡镇十里堡村东50米。

法定代表人：程树斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陆庆，女，汉族，1982年12月19日生，该公司员工，住南京市栖霞区。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告泰兴市机电设备安装有限公司（以下简称泰兴机电公司）、北京海东蓝涛洁净工程技术有限公司（以下简称海东蓝涛公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初7377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：（一）一审中，被上诉人对上诉人提交的内部承包合同及报价单的真实性无异议，且对其中的工程量也是认可的；（二）一审中，其已提交了QQ聊天记录的纸质版；（三）一审中，被上诉人对伙食费是认可的只是称抵算了工程款；（四）其已实际支付了工人工资；（五）一审错误认定涉案工程的工程款为51万元。

被上诉人**辩称：（一）涉案工程不能鉴定系因为原审被告以及上诉人的原因造成；（二）根据上诉人与被上诉人签订的协议以及签订的增加的补充协议可以认定涉案的工程总价款是52万元；（三）伙食费是上诉人要承担的。故一审法院认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审被告泰兴机电公司未发表意见。

原审被告海东蓝涛公司陈述：其一向不主张分包，其当时是和泰兴市机电设备安装有限公司签订的合同，合同中也明确了不能再分包。

**一审请求：判令***、泰兴机电公司、海东蓝涛公司共同支付工程款360000元及利息（以360000为基数，自2014年6月30日起按中国银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。

一审法院认定事实：

2013年8月26日，海东蓝涛公司与泰兴机电公司签订《劳务分包合同》一份，约定海东蓝涛公司将其总承包的南京医科大学江苏省医药动物实验基地GLP实验室等空气净化项目分包给泰兴机电公司施工。承包范围为：工程的强、弱电安装、调试，具体内容以施工图纸及报价清单为准，且包含以上系统及部位的完工后的检查校准，配合竣工验收、调试等工作。工程地点在南京医科大学××校区××区××），分包工程暂定价款为2121952元，在合同签订后三天内工人及工具全部进场，支付合同额20%作为预付款，进度款以每月25日上报已完成工程量，次月10日前支付已完工程款的40%，工程量完成100%并全部调试合格后，付到结算价款的95%，余5%为质保金，整体工程竣工后24个月结清。结算方式以双方确认的实际完成成品工程量计算。杨某为泰兴机电公司派驻现场的项目经理，泰兴机电公司不得将《劳务分包合同》项下的劳务作业转包或再分包给他人。否则，泰兴机电公司将依法承担责任。

2013年9月1日，**与***签订《内部承包合同》一份，约定由***将南京医科大学实验室内（安评、公共平台、繁育中心）弱电系统的安装及配合调试工程（以下简称涉案工程）内部承包给**负责施工。工程地点在南京医科大学××校区××区××），承包方式为包工包机械不包料。工程造价为36万元，付款方式为合同生效之日人员进场起三日内预付2万元，按照每月完成的工作量支付40%进度款，全部安装结束，验收合格后一个月后付合同总价的95%，剩余5%作为质量保证金一年后支付。***指派杨某为施工现场负责人，负责与总承包方的协调以及对**的监管工作。***免费提供**施工人员的食宿场所，**指派徐鹏为本项目的现场负责人，负责本项目的安全、施工质量、进度等事宜。2016年4月16日，**（乙方）与***（甲方）签订《内部承包施工费对账函》，约定“经由甲方承包的南京医科大学实验室内（安评、公共平台，繁育中心）弱电系统的安装及配合调试工程内部承包给乙方负责。工程于2013年9月开始施工，2014年6月施工完毕，2015年1月调试完毕，人员撤出现场。现将产生的施工费核对，以兹证明。甲方根据乙方报的工作量估计结算金额增补乙方施工费150000元，最终以项目审计为准。”。

另查明，就涉案工程***与泰兴机电公司系挂靠关系，***与泰兴机电公司就涉案工程尚未进行结算，海东蓝涛公司与泰兴机电公司就《劳务分包合同》所涉工程尚未结算，海东蓝涛公司已支付泰兴机电公司工程款1973171.2元。

审理中，关于本案工程价款，**主张《内部承包施工费对账函》系双方对涉案工程进行对账，涉案工程增加施工费15万元。***则认为《内部承包施工费对账函》是为配合**申请银行贷款所出具，涉案工程增加施工费15万元不准确，《内部承包施工费对账函》载明最终以项目审计为准，表明涉案工程并未结算，不能证明**提出的增加15万元的主张。***为证明其主张：1.其当庭出示手机上与**2014年3月2日以及2016年5月3日QQ聊天记录以证明其与**签订《内部承包施工费对账函》是为配合**办理贷款而出具；2.提交2013年9月10日合同报价单复印件一份、2014年7月18日结算报价单打印件一份，认为该组材料系**的涉案工程项目负责人徐鹏通过邮箱发给其，证明**提交的报价单错误，因**单方提高报价，报价单与所做工程劳务不相符，实际完成劳务347890元。**经质证对QQ聊天记录的真实性不持异议，但认为该聊天记录证明其一直在催款，包括其以向银行贷款的名义要求***核实工程款，因其是垫资做涉案工程，因资金紧张，故一直讨要工程款。**对合同报价单以及结算报价单认为系***自己制作，真实性均不予认可。审理中，对于***当庭出示的手机QQ聊天记录，一审法院要求***在庭后规定的时间内提交上述聊天记录的纸质版，但***庭后未提交QQ聊天记录纸质版。审理中，**申请一审法院进行司法鉴定，一审法院依法委托江苏富华工程造价咨询有限公司（以下简称富华公司）进行鉴定。2018年3月27日，富华公司向本院出具联系函，载明，因涉案工程鉴定内容大部分属于隐蔽工程，现场勘察无法准确计量，须按“安评、繁育、共用平台弱电竣工图”计量，缺少上述竣工图，本次鉴定工作无法开展。现申请退回本案委托工作，请予批准为感！

关于***已付**工程款的数额。***表示其已付款数额为412800元。***提交其与**QQ聊天记录打印件1张、**与第三人杨某的微信聊天记录打印件3张、考勤表原件8张、垫付工资证据原件7张、伙食费记账本2本，证明**认可其转账现金29万元、其为**施工人员垫付工资81000元以及**向其借支的伙食费41800元。**经质证对QQ及微信聊天记录的真实性无异议，认可收到***支付款项29万元，但认为该29万元中的25万元是工程款，剩余4万元为伙食费。对考勤表原件8张、垫付工资证据原件7张、伙食费记账本2本不予认可，其工人并未收到***支付的工程款。

一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，***挂靠泰兴机电公司承接涉案工程与海东蓝涛公司签订《劳务分包合同》承接包括涉案工程在内的南京医科大学江苏省医药动物实验基地GLP实验室等空气净化项目工程的强、弱电安装、调试工程，泰兴机电公司与海东蓝涛公司签订的《劳务分包合同》违反法律的强制性规定，依法应属无效合同。***将涉案工程发包给不具有施工资质的原告**施工，***与**签订的《内部承包合同》违反了法律的强制性规定，依法应属无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故**有权参照合同约定主张其实际施工完成部分的工程价款。**主张***、泰兴机电公司以及海东蓝涛公司承担共同还款责任。一审法院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。因泰兴机电公司与***和海东蓝涛公司均未进行结算，泰兴机电公司以及海东蓝涛公司应在欠付工程款范围内对***欠付**的工程款承担连带清偿责任，**主张泰兴机电公司、海东蓝涛公司承担共同还款责任于法无据，一审法院予以部分支持。

关于涉案工程总价款，《内部承包合同》约定工程价款36万元，《内部承包施工费对账函》确定增补施工费为15万元，虽然《内部承包施工费对账函》确认最终增补以项目审计为准，但本案中双方并未自行审计，审理中一审法院亦委托鉴定机构富华公司对涉案工程价款进行鉴定，因各方不能提供鉴定所需完整竣工图纸，导致鉴定被退回，涉案工程价款无法通过鉴定方式确定，故一审法院确认涉案工程总价款为51万元。***辩称**实际完成工程价款为347890元，但未提交充分证据证明涉案工程量存在减少，故一审法院不予采信。***另辩称其已付工程款数额为412800元，其中工程款29万元**不持异议，一审法院予以确认。垫付施工人员工资84000元，因***未提交证据证明其垫付工资人员系**雇佣员工，**对此亦不予认可，无法确认与本案的关联性，一审法院不予确认。***主张伙食费41800元，其虽提交伙食费记账本，但无法确认与本案的关联性，**亦不予认可，一审法院不予确认。**辩称转账金额29万元当中包含4万元的伙食费应由***承担，但未举证证明其中4万元系伙食费，故一审法院不予采信。综上，涉案工程总价款51万元，扣除***已支付的29万元，***还应支付**工程款22万元，故对**主张***支付工程款36万元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。

关于**主张***支付自2014年6月4日起按银行同期贷款利率的标准计算至实际给付之日止的利息。法律规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院认为，双方合同约定工程全部安装结束，验收合格后一个月内付合同总价的95%，余5%做为质量保证金一年后支付。涉案工程于2015年1月调试完毕，故一审法院确认涉案工程于2015年1月31日经竣工验收合格。***应于2015年2月28日前支付至合同价款的95%也即48.45万元（51万元×95%），于2016年2月28日前付清剩余2.55万元。截止2015年2月28日***已付款29万元，剩余19.45万元逾期未付，就该19.45万元，***应支付自2015年3月1日起按银行同期同类贷款基准利率的标准计算至实际给付之日止的利息。就剩余质保金部分，***应支付自2016年2月29日起，以2.55万元为基数，按银行同期同类贷款基准利率的标准计算至实际给付之日止的利息。也即以19.45万元为基数，支付自2015年3月1日起至2016年2月28日止的利息；以22万元为基数，支付自2016年2月29日起至实际给付之日止的利息，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算。故对**该项诉讼请求，一审法院予以部分支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、***于本判决发生法律效力之日起十日内支付**工程款22万元及逾期付款利息（以19.45万元为基数，支付自2015年3月1日起至2016年2月28日止的利息；以22万元为基数，支付自2016年2月29日起至实际给付之日止的利息，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算）；

二、北京海东蓝涛洁净工程技术有限公司在欠付泰兴市机电设备安装有限公司工程款范围内，泰兴市机电设备安装有限公司在欠付***工程款范围内对***的上述债务承担连带清偿责任；

三、驳回**的其他诉讼请求。

一审案件受理费7300元，由**负担2839元，由***、泰兴机电公司、海东蓝涛公司负担4461元。

本院二审期间，上诉人申请证人杨某、凌某出庭作证。杨某当庭陈述，***曾找了凌某等人来干活，工资是由***发放的，当时，**的工人从其处领取了4万元伙食费。凌某当庭陈述，因**当时找不到工人，***就让他带几个人去帮**干活，工资是***发放的。被上诉人对证人陈述不予认可。

对于一审查明的事实，上诉人***认为一审对工程总价款、伙食费、垫付工人工资均认定错误。被上诉人**、原审被告海东蓝涛公司对一审查明的事实无异议。

本院认为：

本案中，上诉人***二审主张涉案内部承包施工费对账函中增补的施工费15万元系为配合**贷款所出具，涉案工程实际的工程款为36万元，并非51万元。对此，本院认为，上诉人提交的QQ聊天记录中虽提及**欲向银行申请贷款，但并无**请求***协助作高工程款的记录，***也未能提交证据对此予以辅证。故一审法院在涉案工程无法鉴定的情况下，根据现有证据认定涉案工程的工程款为51万元，并无不当。

关于垫付工人工资，虽***、证人均陈述因**工期紧张，故***帮其找了工人帮忙，并垫付了工资。但**对此不予认可，***也未能举证证明双方对此曾有过约定，故本院对上诉人所称其为被上诉人垫付了工人工资的上诉理由不予采纳。

关于***主张的伙食费41800元，其虽提交伙食费记账本，但无法确认与本案的关联性，**亦不予认可，故一审法院对此不予确认，并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2839元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　殷源源

审判员　　龚　震

审判员　　李任飞

二〇一八年九月十九日

书记员　　戴　苗